Lucíola Maria de Aquino Cabral
Márcio Augusto Diniz de Vasconcelos

RESUMO

Este trabalho aborda questão relacionada a propositura de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público do Estado do Ceará, junto ao Tribunal de Justiça, visando a suspensão de todos os artigos da Lei municipal nº 8.915, de 23.12.2004, (DOM 04.01.2005), que estabelece diretrizes para a realização da operação urbana consorciada na área denominada “Dunas do Cocó”. Trata-se de estudo de caso concreto que tramita na justiça estadual, cuja análise resultou na realização desta pesquisa.

Palavras – chave: Inconstitucionalidade. Lei municipal. Meio Ambiente. Dunas. Operação urbana consorciada.

UNCONSTITUTIONALITY DIRECT ACTION AND THE ENVIRONMENT PROTECTION: A CASE STUDY

ABSTRACT

This paper focuses on na issue related to the proposal of direct action of unconstitutionality taken by the Public Ministry of the State of Ceará – Brazil, before the Justice Court, aiming at suspending all the articles of the 8.915 municipal Law, published on the Municipal Official Journay of april, 1st of 2005, which establishes directives to be observed as the consorciated urban operation is carried out in the area called “Dunes of the Coco River”. This analysis presented is based on a real case study which is current under consideration in the State Justice sphere.

Key words: Unconstitutionality. Municipal Law. Environment. Dunes. Consorciated urban operation.

INTRODUÇÃO

Trata o presente trabalho da análise de uma ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Ministério Público Estadual perante o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em desfavor da Lei municipal nº. 8.915, de 23.12.2004, (DOM 04.01.2005), que estabelece diretrizes para a realização da operação urbana consorciada na área denominada “Dunas do Cocó”.
Em seus argumentos, o Ministério Público Estadual, doravante simplesmente MPE, alega que a lei municipal – violentamente hostilizada – ofende as regras contidas nos artigos 23, 26, 154, caput, 259, caput, 288 e 289, todos da Constituição do Estado do Ceará, buscando, assim, a declaração total da inconstitucionalidade da norma municipal vergastada.
Observa-se, no entanto, que os argumentos utilizados pelo Autor são bem acacianos, amplos, muito gerais até; mesmo quando observados sob o aspecto de uma “clínica jurídica” que procura expor, consoante se pode verificar nos seguintes exemplos:

- a norma traz em si “… o bacilo de inconstitucionalidade por conspirar contra o já combalido ecossistema de Fortaleza”…;
- a operação consorciada não assegura “… o prodígio de um desenvolvimento urbano sustentável”, nem favorece “… a manutenção das bases vitais do ecossistema”… ;
- o meio ambiente está “… ameaçado pela cobiça humana”;
- a legislação “alvo” da presente ADIN “… despudoradamente lança a pedra fundamental da devastação dos últimos mananciais na área urbana de Fortaleza”.

A simples análise da peça vestibular assume uma singular importância quando explicita o seu nítido propósito: combater os termos da lei municipal objurgada sob a ótica da inconstitucionalidade material, conforme se pode observar adiante:

- Mencionada legislação padece de vícios incontornáveis de inconstitucionalidade sob o ângulo material, vulnerando ostensivamente a supremacia da Carta do Estado do Ceará…”.

Em um primeiro momento, indaga-se onde reside a ofensa, do ponto-de-vista material?
No entendimento do MPE a ofensa existe “… tanto a princípios nominados, quanto a princípios implícitos”.
Indaga-se, em seguida, quais os princípios jurídicos efetivamente “fraturados” pelo legislador municipal?:

a) aparentemente, o princípio da legalidade, uma vez que toda a Lei Municipal 8.915/2004 afrontaria a Lei Federal 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

O MPE aduziu, ainda, que a Lei Municipal 8.915/2004 “avançou imprudentemente sobre a intenção da Lei Federal que rege o Estatuto da Cidade”, porque não atende aos requisitos do art. 33, incs. III e IV, da mencionada Lei Federal 10.257/2001, com violação, ipso facto, do princípio da separação de poderes, delegando ao administrador tarefa que caberia, a princípio, ao legislador. Onde estaria à ofensa a Carta da República?

b) aparentemente, nos princípios da moralidade e da impessoalidade (CF, art. 37 e CE art. 154).

Neste item específico, a inconstitucionalidade existiria por inferência, vem a ser, à vista das alegadas violações aos artigos 23 (proteção às dunas, bens de uso comum do Povo), 26 (o município reger-se-á por sua própria Lei Orgânica); 154, caput (a administração pública direta e indireta obedecerá aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência), 288 e 289 da Constituição Estadual (caráter social da política urbana), onde o espaço público fortalezense teria sido transformado pelo legislador municipal em “quintais empresariais”, “sangrando” o “conteúdo axiológico” das disposições constitucionais destacadas.
O mais grave, porém, verifica-se na assertiva do autor quando se refere a questão da inconstitucionalidade material:

“In casu, o vício de inconstitucionalidade é material, porque não diz respeito ao procedimento com que a Lei foi feita, mas sim com o específico conteúdo de suas disposições”.

Ressalta-se que foi requerida medida cautelar para que seja suspenso “o inteiro teor” da Lei Municipal nº. 8.915/2004.
Estes os fatos brevemente historiados para possibilitar melhor compreensão da matéria enfocada neste trabalho.

1 ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES

Será demonstrado adiante, que a ADI proposta pelo Ministério Público Estadual é descabida, uma vez que a análise da peça inicial permite aferir, pelo menos, as seguintes impropriedades: i) inépcia da inicial; ii) impropriedade da via eleita: pelo conteúdo da inicial, pela causa de pedir e pelo pedido formulado, considerando-se que a questão constitucional é reflexa, uma que o conflito, se existente, seria entre a Lei municipal nº 8.915/2004 e a Lei federal nº 10.257/2001; iii) violação ao art. 3º, I, da Lei federal nº 9.868/1999; iv) descabimento da ação direta de inconstitucionalidade.
O vigente modelo constitucional de competências jurisdicionais relativas ao controle concentrado da constitucionalidade das leis prevê apenas duas hipóteses de fiscalização judicial in abstracto:

a) ADI contra lei ou ato normativo federal ou estadual por ofensa à Constituição Federal de competência do STF (CF, art. 102, I, a);

b) ADI contra lei ou ato normativo estadual ou municipal por ofensa à Constituição do Estado-Membro (CF, art. 125, par. 2o.).

A Constituição Federal não dá aos Tribunais de Justiça nem ao próprio Supremo Tribunal Federal competência para conhecer e julgar ações diretas de inconstitucionalidade contra leis municipais tendo como parâmetro a Constituição Federal, vez que não há qualquer previsão constitucional que abra a possibilidade de decisões judiciais válidas a respeito. O único controle da constitucionalidade possível das leis municipais em face da Constituição Federal é o controle difuso, incidenter tantum. Nesse sentido, é a tradição consolidada no Supremo Tribunal Federal.
Esta questão foi suscitada, pelo Ministro Moreira Alves, em voto proferido no RE 92.169-SP (Rel. Min. Cunha Peixoto):
(…) se fosse possível aos Tribunais de Justiça dos Estados o julgamento de representações dessa natureza, com relação a leis municipais em conflito com a Constituição Federal, poderia ocorrer a seguinte situação esdrúxula. É da índole dessa representação – e isso hoje é matéria pacífica nesta Corte – que ela, transitando em julgado, tem eficácia erga omnes, independentemente da participação do Senado Federal, o que só se exige para a declaração incidenter tantum. O que implica dizer que se transitasse em julgado a decisão nela proferida por Tribunal de Justiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é inferior; mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por via de recurso extraordinário. O absurdo da conseqüência, que é da índole do instrumento, demonstra o absurdo da premissa.
Veja-se também a seguinte passagem do voto do Min. Leitão de Abreu:
Gostaria de deduzir, com o desenvolvimento que o alto relevo dessa questão constitucional comportaria, as razões que, a meu sentir, militariam a favor da tese perfilhada pelo acórdão recorrido, se superáveis, em relação ao presente caso, todos os óbices que se levantam acerca do cabimento da representação proposta perante o Tribunal local, para a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal, de que na hipótese se trata, por incompatibilidade com a Constituição Federal. Não achei meios jurídicos, todavia, que me habilitassem a vencer o obstáculo, levantado pelo Ministro Moreira Alves, no que diz respeito à situação que se criaria no caso de se declarar, pelo Tribunal de Justiça, inconstitucionalidade de lei municipal, por denotar conflito com a Carta Federal, sem que dessa decisão se manifeste recurso extraordinário. Transitada em julgado decisão dessa natureza, ficaria, na verdade, o Supremo Tribunal vinculado à declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo Tribunal de Justiça e, por via de conseqüência, impossibilitado de julgar casos concretos futuros que, em recursos extraordinários, se trouxessem à sua apreciação. Como essa conseqüência, que seria inelutável, se me afigura, também, inadmissível, não há senão concluir, a meu ver malgrado a elegante construção jurídica do Tribunal paulista, pela inconstitucionalidade das expressões “inconstitucionalidade” do artigo 54, I, e, da Constituição do Estado de São Paulo. Conhecendo, pois, do recurso, lhe dou provimento para que a inconstitucionalidade assim fique pronunciada.

Também nesse sentido, o julgado proferido na ADI 409, de que foi Relator o em. Min. Sepúlveda Pertence (DJU 26.04.2002, p. 65):

Controle abstrato de constitucionalidade de leis locais (CF, art. 125, § 2º): cabimento restrito à fiscalização da validade de leis ou atos normativos locais – sejam estaduais ou municipais -, em face da Constituição estadual: invalidade da disposição constitucional estadual que outorga competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face também da Constituição Federal: precedentes.

O Min. Gilmar Mendes demonstra a consolidação do pensamento da Corte na Reclamação 383/SP, a respeito da coexistência das jurisdições constitucionais, federal e estadual, em se tratando de leis e atos normativos estaduais e municipais:

Tal como já apontado, essa decisão forneceu as novas bases do sistema de controle direto de constitucionalidade do direito estadual e municipal perante o Tribunal de Justiça, assentando a autonomia dos parâmetros de controle e a possibilidade de que a questão suscitada perante o Tribunal local se converta numa questão constitucional federal, especialmente nos casos de aplicação das chamadas normas de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro.

Correndo o risco da redundância, mas apenas para que a questão fique conclusivamente posta neste trabalho, transcreve-se decisão proferida pelo em. Min. Cezar Peluso na Reclamação 4955/MC/RJ (DJU 08.03.2007, p.37):

2. O caso é de liminar. A este juízo prévio e sumário aparece consistente a alegação de a decisão liminar, proferida na Representação por Inconstitucionalidade nº 2006.007.00161, ter usurpado competência desta Corte.
É que a competência para o controle abstrato da constitucionalidade de leis estaduais, conferida pela Constituição da República aos tribunais estaduais, se restringe à estima de compatibilidade delas com a Constituição do respectivo Estado (CF, art. 125, § 2º), não se lhes admitindo confronto com a Carta da República, como é de inveterado entendimento da Corte: “Controle abstrato de constitucionalidade de leis locais (CF, art. 125, § 2º): cabimento restrito à fiscalização da validade de leis ou atos normativos locais – sejam estaduais ou municipais -, em face da Constituição estadual (…)” (ADI nº 409, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 26.04.2002) . “Argüição da inconstitucionalidade de leis estaduais, mediante invocação da Carta local, mas também em contraste com preceitos e princípios da Constituição Federal. Controvérsia acerca da competência para o julgamento da correspondente ação direta. Reclamação tida como procedente” (Rcl nº 370, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 29.06.2001).
… omissis …
Tudo inculca, pois, que se não está diante de argüição de ofensa a norma constitucional estadual de reprodução obrigatória, o que desencadearia a competência do tribunal local para julgamento do feito (cf. Rcl nº 596-AgR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 14.11.1996; Rcl nº 383, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 21.05.1993), mas de autêntica alegação de insulto de lei estadual à Constituição da República. Daí, a consistência do pedido de liminar. (…) Ministro CEZAR PELUSO, Relator.

Aqui, um importantíssimo aspecto: é possível constatar sem muito esforço, que o MPE aponta, na vestibular, um inexistente conflito entre a Lei Municipal 8.915/2004 e a Lei Federal 10.157/2001 (Estatuto da Cidade).
A análise dessa matéria, que retrata e alega uma aparente antinomia entre duas normas de hierarquia infra-constitucional não expõe, à Corte Estadual, uma questão constitucional, pois não existe afronta direta entre a lei municipal vergastada e a Constituição do Estado do Ceará.
Nesse caso, eventual questionamento jamais poderia ser levado ao Poder Judiciário mediante processo objetivo, pois a verificação da compatibilidade entre lei municipal e lei federal não justifica, pelos termos do art. 125/CF, a abertura da jurisdição constitucional e da competência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para conhecer e julgar a mencionada ação direta de inconstitucionalidade.
Dito de outro modo: a prevalecer como verdadeiros, os frágeis argumentos da inicial da ADI, o exame da matéria estaria restrito, ad argumentandum, ao âmbito da legalidade e não ao da constitucionalidade da norma municipal questionada, o que não abre a via do controle concentrado.
Mais ainda: a Lei Municipal 8.915/2004 é pura, única e exclusivamente de natureza local; é relativa ao Município de Fortaleza. Nunca teve – nem tem – o intuito de estabelecer quaisquer tipos de normas gerais, não invadindo nenhuma competência da União para editar estas normas; também não invadiu a competência do Estado do Ceará para as normas de caráter regional. Desse modo, não se afigura, por esse prisma, o menor indício de inconstitucionalidade formal.
A inconstitucionalidade que justifica o ajuizamento da ADI é aquela de natureza direta, que decorre de ofensa direta à Constituição, não se podendo admitir a fiscalização do vício da ilegalidade, que apenas atinge, por via oblíqua, preceitos constitucionais. O STF não admite, para fins de ADI, norma intermediária entre o ato normativo fiscalizado e a Constituição, situação que origina, quando muito, um problema de ilegalidade, o qual não se reconduz ao conceito de inconstitucionalidade.
No caso de que se cuida, é clarividente, a partir dos fatos e fundamentos jurídicos da inicial e dos pressupostos acima expostos, que o confronto primeiro, a que deve se submeter o ato normativo municipal impugnado será em relação à Lei Federal 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), o que jamais poderia ocorrer em sede de ação direta de inconstitucionalidade; o exame quanto à constitucionalidade da lei municipal não atrai nenhuma consideração em torno da supremacia da Constituição do Estado do Ceará quanto à lei fiscalizada – o que, demonstra a impossibilidade de conhecimento da aludida ação.
Em conclusão: não existe nenhuma norma paramétrica estadual que viabilize o trânsito da aludida ADI: para que as normas da constituição estadual invocadas pelo autor pudessem ser consideradas paramétricas em relação à legislação municipal posta em destaque, seria preciso, preliminarmente, definir se o Estado do Ceará poderia validamente, segundo os termos da Constituição Federal, editar normas de caráter compulsório para o Município de Fortaleza, a respeito da concretização do Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257/2001.
Desse modo, a mencionada ADI não possui condições que possam propiciar o desenvolvimento válido e regular do processo, pela simples e tautológica razão de que não há violação de nenhuma regra constitucional estadual. Portanto, a petição inicial é inepta.
A equivocada inserção da Constituição do Estado do Ceará nesta ADI foi apenas um ardil processual para justificar a competência desta Corte, provocação inútil da função jurisdicional. Há manifesta impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que não há norma constitucional estadual a ser confrontada para fins de exame da validade da legislação municipal .
Diante das razões alinhadas acima, conclui-se, por fácil ilação, que a via processual eleita é manifestamente inadequada; a ADI objeto deste estudo foi equivocadamente ajuizada perante a Corte Estadual de Justiça, e deve ser extinta sem apreciação de mérito, uma vez que a lei municipal hostilizada não viola, nenhuma norma da Constituição do Estado do Ceará.
Destaca-se, ainda, que a ADI ora analisada descumpriu o comando expresso do art. 3º., I, da Lei Federal 9.868/99:
Art. 3o A petição indicará:
I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
No caso vertente, uma perfunctória leitura da petição inicial mostra um confuso e desordenado ataque aos termos da Lei municipal nº. 8.915/2004, sem identificar, expor e mostrar onde e em quais artigos, parágrafos ou incisos, a lei municipal se mostra em conflito com artigos, parágrafos e/ou incisos da Constituição Estadual, o que acarreta a extinção do feito sem resolução de mérito e arquivamento da ação, por ausência de desenvolvimento válido e regular do processo e por inépcia da inicial. Eis a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito:

ADI 2561 / MG – MINAS GERAIS
Relator: Min. EROS GRAU
Julgamento: 15/12/2004
Publicação DJ 01/02/2005 PP-73
DECISÃO: O Governador do Estado de São Paulo, com fundamento no inciso V do artigo 103 da Constituição do Brasil, propõe ação direta de inconstitucionalidade dos seguintes textos normativos do Estado de Minas Gerais: – Lei n. 11.393, de 6 de janeiro de 1994; – Lei n. 12.281, de 1º de agosto de 1996; – Decreto n. 35.435, de 9 de março de 1994; – Decreto n. 38.106, de 2 de julho de 1996; – Decreto n. 39.563, de 30 de abril de 1998; – Decreto n. 40.884, de 26 de janeiro de 2000; – Decreto n. 41.176, de 11 de julho de 2000; – Decreto n. 41.587, de 14 de março de 2001 (todas relacionadas ao Fundo de Incentivo à Industrialização). – Lei n. 12.228, de 4 de julho de 1996; – Lei n. 13.431, de 28 de dezembro de 1999; – Decreto n. 38.290, de 16 de novembro de 1996; – Decreto n. 39.217, de 10 de novembro de 1997; – Decreto n. 40.558, 3 de agosto de 1999; – Decreto n. 40.848, de 29 de dezembro de 1999; – Decreto n. 40.982, de 30 de março de 2000; – Decreto n. 41.021, de 24 de abril de 2000; – Decreto n. 41.311, de 19 de outubro de 2000; – Decreto n. 41.532, de 1º de fevereiro de 2001; – Decreto n. 41.840, de 21 de agosto de 2001 (todas relacionadas ao Fundo de Desenvolvimento de Indústrias Estratégicas). 2. O requerente aduz, em síntese, que os mencionados preceitos afrontariam os arts. 150, § 6º, e 155, II, e § 2º, XII, “g” da Constituição do Brasil por instituírem planos de incentivos e benefícios que prevêem estímulos fiscais com base na arrecadação do ICMS, sem autorização consensual de todos os Estados-membros da Federação.
3. A Advocacia-Geral da União opina pelo não-conhecimento da ação por entender que “o requerente não especificou os dispositivos das leis ou dos atos administrativos impugnados em confronto com preceptivos constitucionais” (fls. 185/191).
4. O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 193/200, manifestou-se pelo acolhimento da argüição de inépcia da exordial, por vislumbrar que o interessado deixou de “demonstrar de forma específica quais os dispositivos das leis estaduais eivados de inconstitucionalidade, ou seja, que configurem a alegada guerra fiscal, bem como qual o fundamento jurídico do seu pedido em relação às impugnações.
5. O Procurador-Geral da República aduz ainda que os decretos impugnados objetivaram regulamentar as Leis Estaduais ns. 11.393/94 e 12.228/96, razão pela qual não poderiam ter a constitucionalidade aferida em sede de ação direta. Esclarece também que a ocorrência de eventual vício seria caracterizada pela ilegalidade, porque os decretos referidos são “atos meramente regulamentadores” (fl.197). 6. Por fim, opina no sentido de ser declarada a improcedência da ação.
7. É o relatório. Decido.
8. Da leitura e análise da petição inicial, observa-se que o requerente não demonstra quais preceitos dos textos normativos estariam em confronto com a Constituição do Brasil nem os analisa de forma correlacionada aos artigos constitucionais supostamente violados. 9. Necessário lembrar que a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, preconiza que a peça inaugural das ações diretas indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo atacado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações (art. 3º). 10. Por não observar essa determinação legal, o requerente deixa de obedecer à técnica imprescindível ao conhecimento da ação. A inicial não se reveste das formalidades a ela inerentes. Enseja a declaração da inépcia da peça por faltar-lhe requisitos essenciais. 11. No caso específico, a exordial não foi elaborada segundo as regras e o estilo constantes em lei própria, destinada a disciplinar o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade. Ao contrário, tem-se pedido genérico e inespecífico. 12. A situação descrita não é nova no âmbito desta Corte. Em caso similar, foi proferido o seguinte entendimento: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO ABSTRATA E GENÉRICA DE LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE COMPREENSÃO EXATA DO PEDIDO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Argüição de inconstitucionalidade de lei complementar estadual. Impugnação genérica e abstrata de suas normas. Conhecimento. Impossibilidade. 2. Ausência de indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido com suas especificações. Não observância à norma processual. Conseqüência: inépcia da inicial. Ação direta não conhecida. Prejudicado o pedido de concessão de liminar”. (ADI n. 1.775, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 18/05/2001) Em face das circunstâncias mencionadas, não conheço da ação direta de inconstitucionalidade por inépcia da petição inicial. Intime-se. Arquive-se. Brasília, 15 de dezembro de 2004. Ministro Eros Grau Relator.

ADI 3340 / DF – DISTRITO FEDERAL
Relator: Min. MARCO AURÉLIO
Relator p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 03/11/2005 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ 09-03-2007 PP-25
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto no 4.346/2002 e seu Anexo I, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do Exército Brasileiro e versam sobre as transgressões disciplinares. 2. Alegada violação ao art. 5o, LXI, da Constituição Federal. 3. Voto vencido (Rel. Min. Marco Aurélio): a expressão (“definidos em lei”) contida no art. 5o, LXI, refere-se propriamente a crimes militares. 4. A Lei no 6.880/1980 que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47, delegou ao Chefe do Poder Executivo a competência para regulamentar transgressões militares. Lei recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Improcedência da presente ação.
5. Voto vencedor (divergência iniciada pelo Min. Gilmar Mendes): cabe ao requerente demonstrar, no mérito, cada um dos casos de violação. Incabível a análise tão-somente do vício formal alegado a partir da formulação vaga contida na ADI. 6. Ausência de exatidão na formulação da ADI quanto às disposições e normas violadoras deste regime de reserva legal estrita. 7. Dada a ausência de indicação pelo decreto e, sobretudo, pelo Anexo, penalidade específica para as transgressões (a serem graduadas, no caso concreto) não é possível cotejar eventuais vícios de constitucionalidade com relação a cada uma de suas disposições. Ainda que as infrações estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser devidamente atacadas na inicial. 8. Não conhecimento da ADI na forma do artigo 3º da Lei no 9.868/1999. 9. Ação Direta de Inconstitucionalidade não-conhecida.

Diante de tais considerações, não restam dúvidas quanto à flagrante inobservância, por parte do autor, de aspectos processuais relevantes para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei municipal nº 8.915/2004.

2 ANÁLISE DAS QUESTÕES DE MÉRITO

As razões de mérito expostas na ADI e apresentadas neste trabalho, permitem concluir que o pedido não merece amparo do judiciário, devendo o mesmo decidir pela improcedência e impertinência da Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo MP Estadual.
O advento da Lei Municipal n. 8.915, de 23 de dezembro de 2004, que estabelece diretrizes para a realização da Operação Urbana Consorciada na área que indica trouxe várias inovações em termos de planejamento urbano municipal:
Uma intervenção na Área de Interesse Ambiental Dunas Praia do Futuro e na Área de Preservação do Rio Cocó, cortadas por uma via coletora, prolongamento da Avenida Antônio Sales, por uma via paisagística (que delimita a Área de Preservação do Rio Cocó) e diversas vias locais.
Nos termos dos artigos. 4º, 5º e 6º, todos da Lei Municipal nº. 8.915/2004, as intervenções serão realizadas mediante a implantação de um condomínio residencial de casas térreas ou assobradadas, autônomas entre si, e do Parque Linear do Rio Cocó, em função da modificação do zoneamento da área integrante da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza.
Em primeiro lugar, ressalta-se que a legislação urbanística nacional e municipal reconhecem a operação urbana consorciada como valioso instrumento de planejamento municipal, previsto nos artigos 32 e 33, da Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal brasileira, que estabelecem as diretrizes gerais da política urbana.
A realização da operação urbana consorciada Dunas de Fortaleza, fundamenta-se nas disposições constantes dos artigos 10 e 11, V, da Lei municipal nº. 7.061, de 16 de janeiro de 1992, Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano de Fortaleza (PDDUFOR), combinado com o art. 11 da Lei municipal nº. 7.987, de 20 de dezembro de 1996, Lei de Uso e Ocupação do Solo (LUOS), Lei municipal nº. 8.915, de 23 de dezembro de 2004, além dos mencionados artigos 32 e 33, da Lei Federal nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade.
Em princípio, a Lei que estabelece as diretrizes para a implantação da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza não viola as normas do ordenamento nacional, vez que o aludido instrumento encontra-se previsto na legislação federal e municipal, prevendo um ajuste celebrado entre o poder público municipal e o empreendedor, em conformidade com as regras estabelecidas na Lei municipal nº. 8.915, de 23 de dezembro de 2004 e com base na norma evidenciada no art. 182, caput, da Constituição de 1988:

Art. 182 – A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.

Oportuno lembrar que o Estado brasileiro é signatário de várias convenções e declarações internacionais que tratam sobre a sadia qualidade do meio ambiente e de novas bases para o desenvolvimento sustentável, destacando-se, por exemplo, a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano (1972), a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986), a Convenção sobre a Biodiversidade e da Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), além da Agenda 21 e do Programa Habitat II, os quais recomendam que seja observado o paradigma internacional relacionado ao desenvolvimento sustentável para a criação de diretrizes e a realização de políticas públicas de desenvolvimento urbano.
A norma constitucional citada acima possui forte densidade principiológica, indicando claramente os vetores elegidos para a realização das políticas públicas municipais referenciadas ao desenvolvimento urbano: i) o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade; ii) o bem estar dos habitantes da cidade.
Segundo o relatório Nosso Futuro para Todos, também conhecido como relatório Brundtland, a necessidade de uma política de desenvolvimento que respeitasse os limites ecológicos do planeta, utilizando adequadamente os recursos ambientais, deu origem a expressão desenvolvimento sustentável, cunhada em 1987, contemplando a necessidade de satisfação das necessidades da geração presente sem sacrificar as futuras gerações, deixando antever também o sentimento de solidariedade.
Constata-se, portanto, a inevitável influência da matéria ambiental na questão do planejamento urbano, tendo em vista que o equilíbrio ambiental constitui modernamente um dos fatores condicionantes do uso da propriedade urbana. Não há como dissociar a questão urbana da questão ambiental, resultando daí que a implantação de uma política urbana na atualidade não pode desconsiderar fatores ambientais, valendo lembrar que o Estatuto da Cidade introduziu o conceito de cidades sustentáveis em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica no art. 2º, I daquela Lei.
Tal a relevância do conceito de desenvolvimento sustentável que este adquiriu status de princípio do direito internacional contemporâneo, enfatizando que o meio ambiente e o desenvolvimento hão de ser considerados conjuntamente, tanto em regiões desenvolvidas como naquelas em desenvolvimento, criando obrigações para todos, ou seja, para a comunidade internacional como um todo.
Por outro lado, para que se possa assegurar a realização do desenvolvimento urbano e o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, se afigura indispensável compreender em toda sua extensão a expressão utilizada pelo legislador constituinte: ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.
Os princípios das cidades abertas, democráticas, surgiram em Esparta, na Grécia. Desde então as cidades vêm passando por transformações – a polis não designava um lugar geográfico, mas uma prática política exercida pela comunidade de seus cidadãos. Para os romanos a civitas representava a forma de participação dos cidadãos na vida pública.
A instituição cidade consolida-se como construção física somente na era do renascimento, acompanhada de todos os agregados sociais, políticos, jurídicos e religiosos. No século XX surgiu a idéia de planejamento urbano, que traduzia inicialmente a forma de o Estado manter o controle sobre a cidade. A expressão urbanismo, por sua vez, nasce em 1910, cunhada pelos franceses. Por essa época somente 10% (dez por cento) da população mundial vivia em cidades, todavia, a expansão das estradas de ferro, o aparecimento do automóvel, o desenvolvimento do transporte urbano e as novas redes de serviços urbanos impulsionaram seu crescimento.
O modelo universal de cidade funcional foi proposto no IV Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, através da Carta de Atenas. Tratava-se de se definir as quatro funções básicas das cidades: habitar, trabalhar, lazer e circulação, constituindo estas, atualmente, as funções sociais da cidade a que se refere a norma constitucional. Tais funções decorrem do efetivo resultado da prestação dos serviços públicos necessários para que os cidadãos possam trabalhar, habitar, circular e desfrutar de atividades recreativas e de lazer nos espaços urbanos.

O Estatuto da Cidade preceitua em seu art. 2º que:

Art. 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

Primeiramente, deve-se ressaltar que a parceria que se firma entre o Poder Público municipal e a iniciativa privada para a realização de operação urbana consorciada, por óbvio não tem por finalidade alcançar uma única e isolada ação. A lei é clara a esse respeito, estatuindo expressamente que a operação urbana é constituída por um conjunto de intervenções e medidas, pressupondo uma multiplicidade de ações a serem desenvolvidas pelos parceiros, sob a coordenação do Município.
Curial dizer-se também que a Lei Municipal n. 8.915/2004, com supedâneo no art. 32 da Lei n. 10.257/2001, possibilitou estabelecer-se regras diversas para o “parcelamento, uso e ocupação do solo” na área integrante da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, implicando, em síntese, na exigência de contrapartidas ao proprietário dos imóveis/investidores, inseridos na referida área.
Transcrevo, em seguida, o disposto no art. 33, inc. VI e seu 1º, do Estatuto da Cidade, com vistas a estabelecer a distinção entre as expressões recursos e contrapartida mencionados pelo legislador ordinário nos citados dispositivos:

Art. 33. Da lei específica que aprovar a operação urbana consorciada constará o plano de operação urbana consorciada, contendo, no mínimo:
VI – contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidores privados em função da utilização dos benefícios previstos nos incisos I e II do § 2o do art. 32 desta Lei;
§ 1o Os recursos obtidos pelo Poder Público municipal na forma do inciso VI deste artigo serão aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada.

Usualmente associa-se a expressão recursos ao fator financeiro, concluindo-se, de regra, que tal expressão refere-se com exclusividade a recursos financeiros. Todavia, é sabido que a palavra recursos poderá relacionar-se também a recursos humanos ou a recursos patrimoniais, por exemplo. Portanto, equivocada e precipitada a conclusão de que a expressão recursos remete sempre ao termo finanças.
Igualmente equivocada é a conclusão no sentido de compreender que a expressão contrapartida inserida no inciso VI do art. 33 transcrito acima se restringe a compensação pecuniária.
Diferentemente do que se pensa, a contrapartida é uma espécie de recurso pago pelos proprietários, usuários permanentes e investidores privados ao governo municipal, em decorrência da implantação da operação urbana consorciada. A expressão, entretanto, comporta outras formas de entendimento e modalidades de cumprimento, não se traduzindo apenas em pecúnia, merecendo ser destacada a tese sustentada por Carvalho Filho:

Dispõe o art. 33, § 1º, do Estatuto, que os recursos obtidos pelo Poder Público municipal devem ser aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada. Recursos, no dispositivo, são os valores pagos por proprietários, usuários permanentes e investidores privados à título de contrapartida pela operação. Ora, se a participação de tais setores é voltada para fins a que se destina a ação urbanística, nada mais razoável que o produto da arrecadação dos recursos seja mesmo alocado em prol da operação.
Vimos, todavia, que pode ser admitida outra espécie de contrapartida. Assim dependendo da hipótese, não poderia ser exigida a aplicação dessa contrapartida somente na respectiva operação urbana. Por exemplo, se for admitida a doação de imóveis para o governo municipal, nada impedirá que uma área, situada fora da circunscrição onde se realiza a operação urbana, seja doada ao Município. É claro que o imóvel não será usado para a operação urbana, mas poderá representar uma contrapartida a ser oferecida por algum participante, isso, é óbvio, quando o Poder Público municipal também tiver interesse em dar ao imóvel doado determinado fim de interesse público.

Sopesadas tais circunstâncias, parece incontroversa a distinção entre recursos e contrapartida, assim como a obrigatoriedade da aplicação dos recursos financeiros na área da operação urbana consorciada, nos moldes estabelecidos no inciso IX do art. 7°, da Lei Municipal nº. 8.915/2004.
A alcunha de privatização em torno da execução dos termos da lei municipal questionada parece tingir-se das cores do absurdo. Com efeito, em muitos pontos onde se concretizam empreendimentos, mais correto, na verdade, seria falar não em privatização, mas em outorga a particular, de uso privativo ou uso especial de bem público constituído pelo sistema viário.
Consoante Di Pietro, os bens públicos obtiveram a primeira classificação metódica através do Código Civil de 1916, a qual foi mantida pelo estatuto atual.
O art. 99 do vigente Código Civil classifica os bens públicos em três categorias distintas:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

O critério utilizado para a classificação dos bens, entretanto, é o da destinação ou afetação, como salienta Di Pietro:

Os da primeira categoria são destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administração, para consecução de seus objetivos, como os imóveis onde estão instaladas as repartições públicas, os bens móveis utilizados na realização dos serviços públicos, os mercados públicos, os cemitérios públicos etc.; existindo uma terceira, os quais não têm destinação pública definida, razão pela qual podem ser aplicados pelo Poder Público, para obtenção de renda; é o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imóveis não utilizados pela Administração, dos bens móveis que se tornem inservíveis.

Acresce a autora que o bem público poderá ainda ter destinação de uso privativo, ou de uso especial, “[...] quando a Administração Pública confere, mediante título jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam, com exclusividade, sobre parcela de bem público”. Nesta hipótese, guardará as seguintes características: a) a exclusividade na utilização da parcela dominial, para a finalidade consentida; b) a exigência de título jurídico individual, pelo qual a Administração outorga o uso e estabelece as condições em que será exercido.
Esclarece ainda a citada autora que o título jurídico individual poderá ser público ou privado, sendo o primeiro inerente e obrigatório para o uso privativo de bens de uso comum e de uso especial. Os bens de uso comum do povo e uso especial constituem bens fora do comércio jurídico de direito privado, portanto, as relações jurídicas deles decorrentes sujeitam-se as regras de direito público, resultando daí que, para fins de uso privativo são possíveis apenas três instrumentos: a) a autorização; b) a permissão; c) a concessão de uso.
O título jurídico privado, por outro lado, é passível de utilização somente sob expressa previsão legal e abrange: a locação, o arrendamento, a enfiteuse, o comodato e a concessão de direito real de uso.
Feitas estas considerações, pode-se concluir com facilidade que a outorga do direito de uso privativo ou especial do sistema viário, portanto, poderá ser efetuada por meio de concessão de uso.
É que, em princípio, todos os bens públicos são passíveis de uso especial por particulares, independentemente de sua natureza, desde que a utilização consentida pelo poder público não acarrete sua inutilização ou destruição, ensejando sua conversão em alienação.
Esclarece Hely Lopes Meirelles que:

Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual – uti singulli – a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso poderá ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder.

No mesmo sentido se manifesta Floriano de Azevedo Marques Neto em seu parecer, conforme se pode observar em seguida:

5. A hipótese de cessão de uso privativo e condicionado de bem público.
A segunda hipótese de que cogitamos é mais simples, mas nem por isto menos polêmica. Em gênero, ela se revelaria na outorga aos particulares proprietários de imóveis do direito de uso privativo dos bens públicos integrantes do loteamento, incluindo o viário. Tal outorga seria condicionada ao atendimento de uma série de cláusulas-obrigação que iriam desde a conservação dos bens e preservação do meio ambiente nativo até o impedimento de restrição de acesso de turistas desde que não motorizados e respeitantes das normas de utilização da área ambiental.
Essa atribuição genérica de uso privativo desdobrar-se-ia em duas alternativas de instrumento jurídico, a saber: a) a concessão administrativa dos bens; b) a permissão de uso dos mesmos.
Dado o enquadramento da hipótese cogitada, parece-nos totalmente recomendável no caso a adoção da hipótese de concessão.
E por admitir a LOM a hipótese de concessão de bem público de uso comum para a finalidade aqui premente, afasta-se o problema da desafetação prévia do bem, pois que não será a mesma necessária.
Como é sabido, a desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação.
Como na hipótese cogitada estar-se-ia concedendo o bem de uso comum – afetado portanto – e como não se trata de alienação, mas apenas de outorga de uso privativo, não há porque se falar em desafetação. Apenas deve ser ressalvado que o particular concessionário estaria obrigado, entre outras coisas, a não alterar, jamais, a destinação do bem, sob pena de caducidade da concessão e consequente retomada imediata do bem pelo Poder Concedente.

Além disso, decorrem da própria lei municipal as seguintes obrigações: i) garantir o acesso, ainda que restrito, ao recurso hídrico inserido no âmbito na operação urbana; ii) preservação do ambiente natural; iii) incumbências, atividades e melhorias que deverão ser mantidas ou implementadas pelo concessionário; iv) não alterar a destinação e a condição do bem concedido, além do dever de preservá-lo; v) forma da outorga, ou seja, gratuita ou remunerada.

3 IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Não obstante o autor não tenha demonstrado o atendimento aos requisitos da Lei federal nº 9.868/1999 e o ajuizamento da ADI tenha ocorrido há quase 10 (dez) anos depois da publicação da Lei municipal nº 8.915/2004, necessário tecer alguns comentários sobre o pedido de liminar.
No que concerne ao pedido de concessão de liminar formulado pelo autor, cabe destacar que a matéria passa antes pelo teste da verificação do fumus boni iuris e do periculum in mora; devendo o autor demonstrar, de forma extreme de dúvidas, que a vigência e a eficácia da lei hostilizada ou dos dispositivos atacados acarreta graves transtornos, com lesão de difícil reparação, verbis:

Para a concessão de liminar não é bastante a evidência do fumus boni juris, sendo indispensável a demonstração do periculum in mora (RT 125-56).

Ação Direta de Inconstitucionalidade, pedido de suspensão liminar da eficácia do parágrafo único do artigo 6°, bem como do artigo 53, ambos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado da Paraíba, promulgada em 05.10.89. Ausência, na inicial, de qualquer justificativa que permita avaliar, no caso, a necessidade da suspensão liminar, pela ocorrência de “periculum in mora” ou de manifesta conveniência administrativa. Pedido de liminar indeferido.. (ADIMC –345/PB, STF, Pleno, Min. Relator Moreira Alves, acórdão publicado no DJ, edição de 05.10.90, pág. 10714).

A jurisprudência do STF no que tange à concessão de liminar em ações diretas de inconstitucionalidade é bem analisada por Ronaldo Poletti:

Na verdade, a concessão de liminar é condicionada a requisitos muitos rígidos. A Constituição inseriu na competência do Supremo o processo de julgamento de pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade (art. 102, I, p), mas ela somente é cabível quando a vigência imediata do texto contra o qual se representou poderá ocasionar dano irreparável ao Erário ou criar situação de difícil desfazimento. A suspensão liminar é medida de caráter excepcional que pressupõe seja demonstrada, além da relevância jurídica do fundamento da argüição, a ocorrência de interesse público prevalente, aferível pela iminência de dano irreparável ou de difícil reparação, que recomende o imediato retorno à situação anterior.
Em que pesem os argumentos colacionados pelo Ministério Público Estadual em sua peça vestibular, é notório que o perigo da demora não foi demonstrado com clareza, até mesmo porque esbarra no óbice do tempo de vigência da norma questionada, vem a ser, a Lei municipal 8.915/2004 é de 23.12.2004 (DOM 04.01.2005).
Na realidade, há verdadeiro periculum in mora inverso: a liminar, se concedida, acarretaria mais prejuízos à coletividade, e aos sub-sistemas ordem social, ordem jurídica e ordem pública municipal do que benefícios à integridade da ordem jurídica.
No caso de que se cuida, se deferida a medida liminar o Município de Fortaleza, enquanto Pessoa Jurídica de Direito Público sofrerá abusiva e ilegal violação de sua esfera jurídica e de sua autonomia constitucional, uma vez que não poderá exercer, em sua plenitude, as suas prerrogativas constitucionais e legais, máxime sua função executiva.
Não se configuram, desse modo, nenhum dos requisitos autorizadores da concessão da medida cautelar, a teor da jurisprudência do STF, especialmente quando uma das normas impugnadas está em vigor há quase dez anos:

ADI-MC 534 / DF – DISTRITO FEDERAL
Relator: Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 27/06/1991 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO
Publicação DJ 08-04-1994 PP-07239

EMENTA: ADIN – LEI N. 8.024/90 – PLANO COLLOR – BLOQUEIO DOS CRUZADOS – AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA – LIMINAR INDEFERIDA. – O tardio ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando ja decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado, desautoriza – não obstante o relevo jurídico da tese deduzida – o reconhecimento da situação configuradora do periculum in mora, o que inviabiliza a concessão da medida cautelar postulada.” (Ministro CELSO DE MELLO, Relator).
Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar. Pressupostos da concessão da liminar são a relevância jurídica da matéria e o risco de manter-se com plena eficácia o preceito atacado. (ADI 1.175-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-12-94, DJ de 26-4-02)
A suspensão liminar da eficácia e execução de leis e atos normativos, inclusive de preceitos consubstanciados em textos constitucionais estaduais, traduz medida cautelar cuja concretização deriva do grave exercício de um poder jurídico que a Constituição da República deferiu ao Supremo Tribunal Federal. A excepcionalidade dessa providência cautelar impõe, por isso mesmo, a constatação, hic et nunc, da cumulativa satisfação de determinados requisitos: a plausibilidade jurídica da tese exposta e a situação configuradora do periculum in mora. Precedente: ADIN 96 (Medida Liminar, DJ de 10-11-89). (ADI 127-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-11-89, DJ de 4-12-92)

CONCLUSÃO

A ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público Estadual em face da Lei municipal nº 8.915/2004 é de 23.12.2004 (DOM 04.01.2005), além de inepta e despropositada, já que ajuizada depois de quase 10 (dez) anos de vigência da citada lei municipal, não atende aos requisitos processuais estabelecidos pela legislação processual vigente, ademais de não se enquadrar nas hipóteses previstas pelo texto constitucional.
Não existem elementos aptos a sustentar a tese argüida pelo autor, especialmente se considerados os seguintes fatos: i) a Lei municipal nº 8.915 foi publicada no Diário Oficial do Municipal em 04 de janeiro de 2005, não tendo sofrido, até o momento, qualquer questionamento; ii) em sua petição inicial o autor deixou de indicar, com precisão, os dispositivos que, supostamente, estariam maculados com vício de inconstitucionalidade, não tendo especificado também os fundamentos de sua tese; iii) a Constituição Federal de 1988 prevê o controle concentrado da constitucionalidade das leis in abstracto, ou seja, por via de ADI, somente em duas hipóteses: a) ADI contra lei ou ato normativo federal ou estadual por ofensa à Constituição Federal de competência do STF, conforme art. 102, I, “a”; b) ADI contra lei ou ato normativo estadual ou municipal por ofensa à Constituição do Estado-Membro, conforme art. 125, § 2º; iv) a peça vestibular, além de tratar de forma genérica e subjetiva dos supostos vícios de inconstitucionalidade da Lei municipal nº 8.915/2004, refere-se objetivamente a um caso concreto, cuja discussão acerca da inconstitucionalidade da aludida norma municipal estaria sujeita ao controle difuso, incidenter tantum.
Tardio e desarrazoado, portanto, o ajuizamento da ADI em comento, notadamente porque a lei municipal relacionada a operação urbana consorciada “Dunas do Cocó”, além de não violar as normas do ordenamento jurídico, possibilitará a criação de um parque linear urbano, de inegável importância para a preservação dos recursos naturais encontrados naquela área, sem, no entanto, ocasionar um crescimento desequilibrado.
O que há de se proteger, acima de tudo, é o interesse público subjacente na atividade administrativa e no planejamento municipal, com o fim de propiciar um crescimento equilibrado e sustentável, com especial destaque ao equilíbrio ambiental, abordado de forma ampla, onde o meio ambiente deve ser entendido no seu aspecto natural e artificial, dando lugar a uma cidade em que se ofereça as condições mínimas de vida saudável e bem estar dos seus habitantes.
Entendemos, portanto, que os vícios relatados neste estudo justificam o pedido de indeferimento da inicial e conseqüente arquivamento dos autos, bem como, se apreciado o mérito, a improcedência da ação em todos os seus termos, mantendo-se válida e incólume a legislação municipal indevidamente questionada.

REFERÂNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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DIAS, Daniela S. Desenvolvimento Urbano: Princípios Constitucionais. Curitiba: Editora Juruá, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 15ª edição, 2003.

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de Direito Ambiental: Interesses Difusos, Natureza e Propriedade. Rio de Janeiro: Gazeta Júris, 2006.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Possibilidade de Restrição de Acesso a Bens Públicos de Uso Comum por Questões Ambientais e Urbanísticas. Parecer. Forum de direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 3, jan./fev.2004.

MEDAUAR, Odete. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001, Comentários. (Org.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade do direito estadual e municipal na Constituição Federal. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=122>. Acesso em: 22 jun. 2007.

POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2a. Ed., RJ: Forense, 2001.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio Ambiente: Paralelo dos Sistemas de Proteção Internacional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. REGRAS E ASSIMETRIAS REGULATÓRIAS DA LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES – LGT. 2. REMUNERAÇÃO PELO USO DE BEM PÚBLICO (solo, subsolo e espaço aéreo). 3. LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE PLANEJAMENTO E CONTROLE URBANO. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O sistema de telecomunicações no Brasil, até agosto de 1995, era regulamentado pela Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 – antigo Código Brasileiro de Telecomunicações – entretanto, nem todos os serviços estavam submetidos ao regime de monopólio estatal.
De acordo com a Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), os serviços de telecomunicações eram classificados em:

a) serviço público, destinado ao uso do público em geral;

b) serviço público restrito, facultado ao uso dos passageiros dos navios, aeronaves, veículos em movimento ou ao uso do público em localidades ainda não atendidas por serviço público de telecomunicação;

c) serviço limitado, executado por estações não abertas à correspondência pública e destinado ao uso de pessoas físicas ou jurídicas nacionais;

d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;

e) serviço de radioamador, destinado a treinamento próprio, intercomunicação e investigações técnicas, levadas a efeito por amadores,devidamente autorizados, interessados na radiotécnica unicamente a título pessoal e que não visem a qualquer objetivo pecuniário ou comercial;

f) serviço especial, relativo a determinados serviços de interesse geral, não abertos à correspondência pública e não incluídos nas definições das alíneas anteriores.

Esta classificação permaneceu mesmo após o advento da Constituição Federal brasileira de 1988, ressaltando-se que os serviços públicos de telecomunicações, ou seja, serviços de telefonia, telegráficos e de transmissão de dados eram explorados, com exclusividade, por empresas estatais, podendo os demais serviços ser explorados por particulares, por meio de autorização, permissão ou concessão.
Todavia, a Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, introduziu significativas modificações nos incisos XI e XII, do art. 21, da Carta da República, possibilitando às empresas privadas explorar tais serviços, mediante autorização, concessão ou permissão.
Os referidos incisos XI e XII, do art. 21, da Constituição Federal de 1988, modificados pela Emenda Constitucional nº 8/95, passaram a ter a seguinte redação:

Art. 21 – Compete à União:
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

Na realidade, as alterações procedidas pela Emenda Constitucional nº 8/95 ao texto originário permitiram à abertura do mercado brasileiro para o desenvolvimento tecnológico, derrubando os antigos limites do monopólio estatal e incentivando a livre e ampla concorrência, objetivando adaptar-se para atender uma realidade mundial.
As transformações ocorridas na área das telecomunicações, segundo Dinorá Grotti, decorrem de três principais fatores indissociavelmente ligados: 1) globalização da economia; 2) evolução tecnológica; 3) velocidade das mudanças no mercado e nas necessidades dos consumidores, aliadas à falta de recursos para novos investimentos.
Além dos fatores mencionados acima, destaca-se a importância conferida à informação nos dias atuais.
Nesse contexto, em 16 de julho de 1997, foi editada a Lei n º 9.472, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações – LGT, que veio regulamentar as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 8/95, dispondo sobre a organização e classificação dos serviços de telecomunicações e a criação do respectivo órgão regulador – a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
Posteriormente a LGT foi regulamentada pelos Decretos nº 2.534, de 02 de abril de 1998, que dispôs sobre o Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações, e 2.592, de 15 de maio de 1998, que dispôs sobre o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado, ambos prestados no regime público.

1. REGRAS E ASSIMETRIAS REGULATÓRIAS DA LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES – LGT

Verifica-se que a Lei nº 9.472/97 adotou critérios diferentes daqueles contidos no Código Brasileiro de Telecomunicações, criando inclusive instrumentos de assimetria regulatória para estabelecer um conjunto de direitos e deveres que diferem de um prestador submetido ao regime público e outro submetido ao regime privado.
Observa-se ademais que o citado diploma legal cuidou, ainda, de definir o que é serviço de telecomunicação, distinguindo entre Serviço de Telecomunicações e Estação de Telecomunicação.
Assim, para efeito da referida lei, considera-se que: Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
É como dispõe o caput do art. 60 da LGT. Todavia, os §§ 1º e 2º do aludido artigo 60 explicita o conteúdo das expressões “telecomunicação” e “estação de telecomunicação”, preceituando que:

§ 1º – Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioleletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2º – Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos, aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

A distinção entre as expressões referidas acima aclaram o sentido de conceitos eminentemente técnicos, porém, relevantes para o operador do direito, notadamente quando a matéria envolver a implementação da cobrança pelo uso do espaço público, ou do direito de passagem da época das províncias.
No que concerne às assimetrias regulatórias antes mencionadas, vale ressaltar a opção do legislador no sentido de estabelecer distintos regimes jurídicos para os prestadores de serviços de telecomunicações.
Tais assimetrias são consideradas como instrumentos de universalização e de indução ao desenvolvimento de uma situação de efetiva concorrência, conforme anota Alejandra Herrera.
Para efeito deste estudo interessa apenas destacar que a Lei Geral das Telecomunicações foi inovadora em muitos aspectos, em especial ao instituir formas diferenciadas de concessão desses serviços.
Nesse sentido, oportuno salientar que o art. 63 da citada Lei estatui o seguinte:

Art. 63 – Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.
Parágrafo único – Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigação de universalização e continuidade.

Observa-se, por outro lado, que a referida lei tratou de excluir de sua abrangência os serviços que não estejam como tais tipificados, como é o caso dos serviços de valor adicionado.
Consoante disposição constante do art. 61 da LGT, entende-se por serviço de valor adicionado aquele que se acrescenta a um serviço de telecomunicações, porém com ele não se confunde, como se verifica em seguida:

Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

Estes serviços não são regulados pela LGT, encontrando-se disciplinados pela Norma 004/95, aprovada pela Portaria nº 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério das Comunicações.
Ademais de estabelecer nova modalidade de concessão de serviços, diferente daquela prevista na Lei nº 8666/93 – Estatuto das Licitações, a Lei Geral das Telecomunicações, regulamentando a norma contida na Emenda Constitucional nº 8/95, viabiliza a exploração econômica e a implantação de novos serviços, privilegiando a iniciativa privada e a lucratividade de empresas estrangeiras.
Todavia, não poderia o legislador ordinário, ao estabelecer novas regras para a implantação dos serviços de telecomunicações, eximir as empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, quer submetidas ao regime público ou privado, da obrigatoriedade de cumprir o que for determinado pelas normas de engenharia e leis municipais relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.
Verifica-se que os artigos 73 e 74 da LGT dispõem de forma expressa que:

Art. 73 – As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

Parágrafo único – Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.

Art. 74 – A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.

Não se discute a competência da União para legislar sobre a exploração, autorização, concessão ou permissão dos serviços de telecomunicações, vez que as competências dos entes federativos tem sede constitucional.
A técnica de repartição de competências utilizada pelo constituinte de 1988 impõe limites à atuação do legislador ordinário, não sendo permitida a usurpação de competência. No âmbito dessa racionalidade, há que se concluir que o legislador ordinário, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, o fez observando os estritos limites de sua competência, reconhecendo aos Municípios, como não poderia deixar de ser, a competência para regulamentar o ordenamento de seu território, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo, conforme estabelece o art. 30, VIII, da Constituição Federal brasileira de 1988.
Dentro deste contexto, a expansão dos serviços de telecomunicações no Brasil surge acompanhada de profundas mudanças, inclusive, no cenário jurídico, tendo em vista que a LGT conferiu novo tratamento ao instrumento da concessão – modalidade de descentralização de serviços públicos – hoje dissociada do regime de monopólio.
Não existe mais o compromisso do Estado com a rentabilidade do empreendimento, ou seja, do serviço concedido. A concessão atualmente incentiva o regime de competição entre os prestadores de serviços, que concorrem em iguais condições, recebendo do Estado um tratamento igualitário. Vê-se, portanto, que novas regras foram estabelecidas para um mercado que cresce e se diversifica dia a dia e que tem demonstrado ser bastante lucrativo.
Não se justifica, entretanto, que esse crescimento e lucratividade provoquem o caos nas cidades que terão seus espaços físicos comprometidos com a instalação de redes de infra – estrutura e equipamentos diversos. É preciso que os Municípios imponham suas diretrizes, através de um adequado planejamento do uso e controle do solo urbano, a fim de preservar a segurança e a sadia qualidade de vida dos cidadãos.

2. A OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO. REMUNERAÇÃO PELO USO DE BEM PÚBLICO (solo, subsolo e espaço aéreo).

A Carta da República de 1988 faz referência expressa aos bens pertencentes à União e aos Estados – arts. 20 e 26 – e refere apenas indiretamente aos bens pertencentes aos Municípios. Considerando-se que somente o Município possui espaço geográfico próprio e o manifesto interesse local, em face da implantação ou ampliação das redes de infra-estrutura, evidencia-se a imperiosa necessidade de observância das regras urbanísticas locais.
De acordo com o Código Civil Brasileiro (art. 98) “são públicos todos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Os bens públicos, como é cediço, classificam-se em: I) de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças (art. 99, I); II) de uso especial, tais como edifícios ou terrenos, destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias (art. 99, II); III) dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
A utilização destes bens é regulada pelo Direito Civil e entre os doutrinadores não se encontra nenhuma resistência quanto à possibilidade de uso remunerado. É que o Código Civil, em seu art. 103, prevê que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou remunerado.
Nesse sentido entendem Hely Lopes Meireles, José Cretela Júnior e Celso Antônio Bandeira de Mello, para citar apenas alguns, ressaltando este último autor que:

…..além do uso comum, (…) podem ocorrer hipóteses em que alguém necessite ou pretenda deles fazer usos especiais, ou seja, que se afastem das características dantes apontadas, por implicarem sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitária utilização de terceiros ou ainda por demandarem até mesmo o desfrute de uma exclusividade no uso sobre parte do bem.

Anota ainda Bandeira de Melo, que, nas hipóteses de usos especiais, em que ocorra desfrute de uma exclusividade no uso sobre parte do bem, é necessário que a Administração Pública se manifeste previamente sobre esta possibilidade, autorizando o uso do bem público.
Hely Lopes Meireles, por sua vez, acrescenta que:

O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante a outorga ou convenção administrativa que o autorizar, permitir ou conceder.

Fixadas estas premissas, não me parece correto o entendimento de que as empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações estão desobrigadas de cumprir as prescrições constantes da legislação municipal.
Por idênticas razões não poderão também fazer uso de bens públicos – logradouros públicos, por exemplo – sem prévia e expressa autorização do Poder Público local, uma vez que ao Município compete promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, em conformidade com o que estatui o inciso VIII, do art. 30 da Constituição Federal brasileira de 1988.
Por conseguinte, poderá o Município estabelecer regras sobre os usos especiais do solo, do subsolo e do espaço aéreo de seu território.

3. LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE PLANEJAMENTO E CONTROLE URBANO.

A instalação dos serviços de telecomunicações submete-se primeiramente as regras fixadas pela União – poder concedente – e, em segundo lugar, ao que dispuser a legislação municipal. Isto porque, repete-se, compete ao Município dispor sobre o ordenamento de seu território, ou seja, executar o planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Este entendimento foi ratificado pelo art. 74 da LGT. Assim, poderá o Município instituir a cobrança pelo uso de bem público, bem como exigir que a instalação de determinados equipamentos seja precedida de Licenciamento Ambiental, como é o caso das antenas de telefonia móvel, por exemplo.
Note-se que a Constituição Federal brasileira de 1988, ao dispor sobre a política urbana, atribuiu tratamento especial ao espaço urbano. Isto foi reafirmado com a recente promulgação do Estatuto da Cidade, valioso instrumento de planejamento para implementação de políticas urbanas mais democráticas.
Demais disso, a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, estabeleceu normas gerais sobre política urbana, dispôs que compete, com exclusividade, aos Municípios, a elaboração de seus planos diretores. Seguindo, pois este entendimento, não é difícil concluir que os serviços públicos concedidos deverão integrar-se ao processo de planejamento urbano e não o inverso.
Assim, se determinadas áreas da cidade são de indução ao crescimento urbano, será necessário que os serviços concedidos cheguem até lá. Todavia, se em algumas regiões existirem restrições urbanísticas, ou seja, se existirem indicativos no sentido de que a implantação das redes de infra – estrutura é inviável em determinados locais, deverão as empresas interessadas adequar seus projetos às restrições urbanísticas, se pretenderem proceder à instalação dos rspectivos serviços.
Esta definição, porém, compete estritamente ao Município, ressalvadas, entretanto, as hipóteses em que se configurem o interesse preponderante dos entes federativos (áreas tombadas, áreas protegidas etc).
Portanto, a necessidade de regulamentar esta matéria decorre do fato de que o Município, como responsável pelo ordenamento de seu território, deverá manter o controle e o registro das obras que serão executadas, assim como tomar conhecimento do tipo de intervenção que será ou está sendo efetuada, seja no espaço aéreo, no solo ou no subsolo, considerando-se que tais intervenções poderão acarretar danos ao meio ambiente, além de colocar em risco à saúde e à segurança das pessoas.
A responsabilidade por dano ao meio ambiente, assim como aquela imputada ao poder público, possui natureza objetiva, a teor do que prescrevem os artigos 225, § 3º e 37, § 6º, ambos da Carta da República.
No caso, a simples autorização para execução de obra em via pública visando à implantação de rede de infra-estrutura incompatível com outra já existente poderá ensejar tanto o dano ambiental quanto o dano ao patrimônio do particular, atraindo a responsabilização do poder público.
Ademais, do dever constitucional de proceder ao ordenamento territorial e ao planejamento urbano, decorre a obrigação de zelar pela compatibilização das redes existentes e as que vierem a ser implantadas e o conseqüente dever de disponibilizar ao cidadão estas informações quando necessário ao exercício de seus direitos.
O licenciamento ambiental, por sua vez, justifica-se em razão da necessidade de avaliação de possíveis impactos que poderão advir em conseqüência da instalação de alguns equipamentos e suas interações com o meio ambiente.
Quanto a exigência de prévio licenciamento ambiental, tal somente poderá ocorrer quando houver expressa disposição legal concernente a matéria específica, ou seja, é necessário que o Município possua legislação própria sobre licenciamento ambiental e que as atividades sujeitas a este procedimento estejam definidas.
A lei municipal do licenciamento ambiental deverá estabelecer os critérios para cobrança da taxa, que dependerá do tipo de atividade ou empreendimento a ser implantado, valores, base de cálculo etc., podendo estipular ainda medidas compensatórias em razão da utilização ou degradação dos recursos naturais.
Nessa linha de raciocínio observa-se que o Município estará diante da possibilidade de instituir duas novas receitas: uma de natureza extra – orçamentária – remuneração pelo uso de bem público – via pública/postes, por exemplo, e outra de natureza tributária, decorrente da instituição da taxa de licenciamento ambiental.
A remuneração pelo uso de bem público, por sua vez, deverá ser instituída por lei, com base em critérios técnicos que possibilitem aferir a razoabilidade dos valores cobrados, vez que proveniente da utilização de bem público para fins especiais, e por tratar-se de receita originária.
Necessário ainda, que o poder público manifeste seu consentimento formal quanto ao uso do bem, mediante convenção administrativa representada pelo instrumento da concessão de uso especial, devendo o contrato administrativo estipular as condições e o prazo da concessão. Cuida-se de uso privativo, ou uso especial privativo de bem público conferido a particular, independente do maior ou menor interesse público por parte do poder concedente.
Salienta-se que na Comunidade Autônoma das Ilhas Baleares, na Espanha, esta cobrança foi instituída por meio de imposto, conforme Lei nº 12/1991, que em seu art. 1º diz o seguinte:

Art. 1º – O imposto sobre as instalações que incidam no Meio Ambiente é um tributo de caráter direto e natureza real que grava os elementos patrimoniais afetos à realização de atividades que incidam sobre o meio ambiente nos termos previstos na presente Lei. Para o efeito do presente imposto se consideram elementos patrimoniais afetos qualquer tipo de instalações e estruturas que se destinem às atividades de produção, armazenagem, transformação, transporte efetuado por elementos fixos e provisão de energia elétrica e de carburantes e combustíveis sólidos, líquidos ou gasosos, assim como as de comunicações telefônicas ou telemáticas.

Observa-se que existe uma clara preocupação com os impactos advindos da implantação dos serviços de telecomunicações. No entanto, além da questão ambiental propriamente dita, deve ser considerada, ainda, a interferência dos serviços com o planejamento urbano de cada cidade, em especial no que concerne a compatibilidade das redes de infra-estrutura.
No caso do Brasil, entretanto, essa cobrança pode e deve ser efetuada não por meio de tributo, mas por meio de preço público estipulado com base em critérios técnicos, sendo esta a via mais correta e adequada para referida cobrança.

CONCLUSÃO

A função de planejamento urbano atribuída aos municípios pela Carta da República destaca-se como a atividade de maior importância para a execução da política urbana, cujas diretrizes gerais encontram-se definidas na Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001.
As diretrizes gerais da política urbana estipuladas pela norma acima citada enfatizam dois grandes problemas: o uso da propriedade em prol do bem coletivo (função social da propriedade) e o meio ambiente, conforme se pode observar logo no art. 1º abaixo transcrito, in verbis:

Art. 1º – Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.

Parágrafo único – Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Nesses termos, a cobrança pelo uso de bem público ou pela ocupação de áreas públicas em decorrência da implantação de redes de infra-estrutura para serviços de telecomunicações e outros, tais como água, eletricidade e gás, seja no subsolo, no solo ou no espaço aéreo se justifica pela necessidade de se proceder ao registro e controle dessas atividades, para efeito, inclusive de definição de responsabilidade em caso de ocorrência de dano.
Demais disso, a cobrança pelo uso do espaço público é matéria regulada pelo direito administrativo, eis porque incompatível sua vinculação a qualquer espécie tributária, tendo em vista que a atividade de planejamento urbano municipal, assim como o licenciamento de obras realizadas em vias públicas (abertura de ruas, execução de obras em geral, implantação de redes de infra-estrutura no subsolo – água, eletricidade, gás, etc.) tipificam funções inerentes ao ordenamento territorial urbano. Não se trata, pois, de exercício de poder de polícia nem se cuida de hipótese de prestação de serviços públicos, mas de ato de natureza contratual regido por normas de direito administrativo.
Assim, é dever do município manter uma base de dados com registros atualizados e confiáveis, objetivando atender preceito constitucional concernente a função de planejamento, uso e controle do solo urbano.
Nesse sentido, deverão as empresas prestadoras desses serviços submeterem-se às regras impostas pela municipalidade, consoante restou estabelecido no art. 74, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações).

BIBLIOGRAFIA

BASTOS, Celso Ribeiro. O Município: sua Evolução Histórica e suas Atuais Competências, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 1, São Paulo: Editora RT, 1998.

COSTA, Alcides Jorge. História do Direito Tributário I. Artigo disponível na internet:http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/doutri2c.htm, consultado em 08/10/2003.

HERRERA, Alejandra. Introdução ao Estudo da Lei Geral de Telecomunicações do Brasil, São Paulo: Editora Singular, 2001.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 9ª ed., 1997.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 6ª ed., 1993.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO PARA SUA PROPOSITURA EM DEFESA DO MEIO AMBIENTE E DA ORDEM URBANÍSTICA

PUBLIC CIVIL ACTION: CITY LEGITIMACY FOR ITS PROPOSAL IN DEFENSE OF THE ENVIRONMENT AND THE URBANISTIC ORDER

Lucíola Maria de Aquino Cabral

RESUMO

Este artigo analisa a possibilidade de cobrança de indenização por parte dos municípios, em decorrência dos causados ao meio ambiente e à ordem urbnística, em virtude da inobservância das normas que disciplinam a matéria. Indaga-se, no caso, se o município possui legitimidade para propositura de ação civil pública para promover a respectiva cobrança, questionando-se, ainda se esta constitui o instrumento processual mais adequado a essa finalidade. A pesquisa tem como ponto de partida as disposições constantes da Constituição Federal de 1988, que estabelece normas de proteção ao meio ambiente em seu art. 225 e, em seu art. 182, cuida das normas concernentes a política de desenvolvimento urbano, afirmando que esta deverá ser executada pelo município, conforme diretrizes fixadas em lei, visando ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Palavras-chave: Ação civil pública. Dano ambiental. Dano à ordem urbanística. Indenização. Legitimidade.

ABSTRACT

This paper analyses the possibility of compensation claims by the cities, as a result of damages caused to the environment and the urbanistic order, due to the noncompliance to the norms that discipline this matter. It is questioned, in this case, if the city has the legitimacy to propose public civil action to promote such claims. It is also questioned if these constitute the most appropriate procedural instrument to this end. The research is based on the dispositions of the 1988 Federal Constitution, which establishes environment protection norms in its 255th article and, in its 182nd article deals with the norms concerning urban development policy, stating that this shall be executed by the city, according to directives set by law, with the goal to order the full development of the social functions of the city and to guarantee the well-being of its inhabitants.

Key-words: Public civil action. Environmental damage. Urbanistic order damage. Compensation. Legitimacy.

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a nova ordem jurídica por ela implantada, resta incontroversa a competência dos Municípios para a defesa do Meio Ambiente por meio da interposição de Ação Civil Pública.
O art. 1º, inciso I e III da Lei nº 7.437/85, Lei da Ação Civil Pública, autoriza o ajuizamento de ação civil pública por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente e à ordem urbanística.
A legitimidade para propositura da ação civil pública por parte do município fundamenta-se nas disposições constantes do art. 5º da citada Lei. Salienta-se, porém, que o município não é o único legitimado para a propositura da ação civil pública, podendo ajuizá-la o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal e o os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, a associação que, concomitantemente esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e a Defensoria Pública.
Os dispositivos acima referidos são bastante claros e evidenciam o cabimento de Ação Civil Pública para proteção do meio ambiente e da ordem urbanísitca, bem como afirmam a legitimidade dos entes do Poder Público, Estados , Municípios e União para propor a sobredita ação.
De mais a mais, com o advento da Lei n. 10.257/2001, o Estatuto das Cidades, consagrou-se a ação civil pública como instrumento próprio para a proteção e preservação da ordem urbanística, conforme alteração introduzida pelo art. 53 da referida Lei. Portanto, considerando-se que cabe ao Poder Público a defesa do meio ambiente (art. 225, caput, CF), e que o Município compõe o Poder Público (arts. 1º e 18, CF), é inconteste a competência da municipalidade para intentar a ação civil pública, inclusive em sede de cautelar, tendo em vista o disposto no art. 54 da Lei nº 10.257/2001 que deu nova redação ao art. 4º da Lei nº 7.347/1985.
Este artigo tem como objetivo geral investigar se os danos causados ao meio ambiente e à ordem urbnística são passíveis de indenização, em decorrência da inobservância da legislação que disciplina a matéria. E, como objetivo específico, indagar sobre a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública pela municipalidade, para exigir do responsável o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, seja para proceder a recuperação de dano causado ao meio ambiente e à ordem urbanística, seja para fazer cessar esse dano.
Questiona-se, portanto, se a ação civil pública constitui instrumento hábil para exigência de indenização por danos ambientais e urbanísticos.
Em primeiro é necessário salientar que esta pesquisa possui fins apenas descritivos e natureza qualitativa, tendo sido realizada com base na legislação federal e municipal, bem como na doutrina. Em segundo, quanto ao resultado ela é pura, não se propondo a promover ou sugerir transformações no objeto analisado, destinando-se, portanto, ao conhecimento. Adota-se, no caso, o método qualitativo.
A proteção ao meio ambiente é o primeiro item deste artigo. Em seguida, analisa-se a proteção à ordem urbanística, para, no terceiro item, destacar a importância do licenciamento ambiental e, por último, a importância das normas urbanísticas.

1 A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE

A Constituição Federal brasileira de 1988 estabeleceu tratamento diferenciado aos diversos tipos de meio ambiente. Isto pode ser observado através do disciplinamento conferido à matéria ao longo do texto constitucional observando-se, por exemplo, que, o art. 225, trata do ambiente natural; os artigos 182 e 183 referem-se ao ambiente artificial ou construído, onde foram destacadas a função social da cidade e a exigência de plano diretor para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes; os artigos 215 e 216 referem-se ao ambiente cultural, ressaltando-se que o dever de proteger os bens culturais é atribuído ao Poder Público e à comunidade; o art. 200, inciso VIII, trata da proteção ao meio ambiente do trabalho.
A obrigação de proteger o meio ambiente é imposta aos municípios pela própria Constituição de 1988, conforme se pode verificar através do art. 225 e § 1º da Carta da República:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

De acordo com Meirelles, os entes estatais legitimados a propor ACP devem-no fazer tendo em vista a proteção de interesses diretamente ligados às suas atividades e competências.
Assim, considerando-se que cabe ao poder público a defesa do meio ambiente (art. 225, caput e § 1º da CF/1988), e que o município constitui entidade federada com status e autonomia igual aos demais entes políticos, nos termos dos arts. 1º e 18 da Constituiçaõ Federal de 1988, é inconteste a competência da municipalidade para promover a ação civil pública. Ademais, havendo ofensa à ordem pública municipal, indiscutível não só a competência, como também a obrigação do município de propor esta ação.
Vale salientar que, embora o texto constitucional disponha de forma bastante abrangente sobre o tema meio ambiente, seu conceito encontra-se delineado no art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938, de 1981, que regulamenta a Política Nacional do Meio Ambiente, cuja redação assevera que é considerado meio ambiente o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. A legislação brasileira acolheu um conceito amplo de meio ambiente, na medida em que reconhece seus elementos naturais, artificiais e culturais.
Segundo Meirelles, o meio ambiente deve ser compreendido como,

[....] o conjunto de elementos da natureza – terra, ar, água, flora e fauna – ou criações humanas essenciais à vida de todos os seres e ao bem-estar do homem na comunidade. [...]
Na proteção ao meio ambiente há que se considerar o impacto ambiental, ou seja, a degradação que o ato ou fato provoca nos elementos da Natureza – terra, água, ar, flora e fauna – ou nos sítios, naturais ou artificiais, dignos de preservação.

O direito ao meio ambiente sadio, conforme anota Santiago Felgueras, foi reconhecido pela primeira vez em 1972, consubstanciado no Princípio I da Declaração de Estocolmo, que alude ao direito fundamental do homem de desfrutar de condições de vida adequadas em meio ambiente de qualidade:

El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el desfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.

Observa-se que a norma insculpida no art. 225 da Constituição Federal brasileira de 1988 corresponde quase que integralmente ao conteúdo do Princípio I descrito acima, afastando dúvidas quanto ao objeto tutelado pela norma. Resta claro que o bem jurídico tutelado é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ora colocado como pressuposto essencial para a sadia qualidade de vida. A norma constitucional objetiva assegurar às presentes e futuras gerações o direito de usar, gozar e ter acesso ao patrimônio natural, preservando a harmonia nas relações entre o homem e a natureza. Pode-se concluir, por conseguinte, que o princípio referido acima abriga em seu núcleo não só com a proteção do meio ambiente, mas, sobretudo a preocupação com os direitos humanos.
Salienta-se, ainda, que embora o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não esteja inserido no catálogo do art. 5º da Constituição, tal fato não retira seu caráter de fundamentalidade, uma vez que o § 2º do aludido artigo consiste em uma cláusula aberta ou de não tipicidade dos direitos fundamentais, como o afirma Canotilho, por permitir a inclusão de novos direitos.
No entendimento de Medeiros, a cláusula de abertura inserida no § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, possibilita o reconhecimento de outros direitos fundamentais, ainda que não expressos na Constituição, bem como daqueles que são expressos, porém, não constam do catálogo do art. 5º.
Schafer explica que essa textura aberta dos direitos fundamentais é que permite a incorporação de novos direitos fundamentais ao rol constante da Constituição, em virtude da evolução da consciência política e jurídica da sociedade. O referido autor afirma ser esta a primeira conseqüência da adoção de um conceito material de direitos fundamentais, sendo a segunda a aplicação do regime específico dos direitos, liberdades e garantias a todos os direitos fundamentais, quer constem ou não do catálogo formal, destacando que a cláusula de abertura constitui princípio destinado a maximização da esfera de proteção desses direitos e não a imposição de restrições.
A norma constitucional constante do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal brasileira de 1988, permite efetuar o reconhecimento da existência de direitos fundamentais oriundos de leis e das regras de direito internacional, ensejando que estes tenham maior alcance.
É possível concluir, portanto, que o constituinte de 1988, ao tratar dos direitos fundamentais, dentre eles o direito ao meio ambiente, construiu um sistema compatível com o princípio democrático, que viabiliza a concessão de novos direitos fundamentais aos cidadãos.

2 A PROTEÇÃO À ORDEM URBANÍSTICA

A Constituição Federal de 1988 conferiu à União, em seu art. 21, incisos XX e XXI, competência para disciplinar o desenvolvimento urbano, inclusive no que concerne à habitação, saneamento básico, transportes urbanos, além do sistema nacional de viação.
Demais disso, a Constituição de 1988 é inovadora também por ter tratado pela primeira vez de forma expressa da matéria urbanística e, seguindo a técnica da repartição de competências inerente a um Estado federado, como é o caso do Estado brasileiro, reservou à União a competência para estabelecer normas gerais sobre direito urbanístico, como se verifica em seu art. 24, inciso I e § 1º.
Observa-se, porém, que a Carta da República conferiu à União competência apenas para estabelecer normas gerais sobre urbanismo, reservando aos municípios competência para promover adequado ordenamento terrritorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo.
O ordenamento federativo brasileiro não tolera a usurpação de competências, prevendo, inclusive, hipótese de intervenção quando não forem observados os princípios constitucionais arrolados no art. 34, inciso VII da Constituição de 1988. Nesse contexto, indiscutível a competência municipal para disciplinar o oredenamento de seu território, ressaltando Meirelles que:

A competência dos Municípios em assuntos de Urbanismo é ampla e decorre do preceito constitucional que lhes assegura autonomia para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30,I), promover, no que couber, adequado oredenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo (art. 30, VIII), e, ainda, executar a olítica de desenvolvimento urbano, de acordo com as diretrizes fixadas pela União (art. 182), bem como suplementar a legislação federal e a estadual no âmbito de sua competência (art. 30,II).

A proteção expressa à ordem urbanística foi inserida no ordenamento jurídico pátrio por meio do art. 53 da Lei nº 10.257/2001, Estatuto da Cidade, que alterou o art. 1º da Lei nº 7.347/85 que regulamenta a ação civil pública.
Salienta Gasparini, entretanto, que tal dispositivo, na verdade, não era necessário, uma vez que a ordem urbanística podia ser defendida contra danos morais e patrimoniais via ação civil pública com base no, hoje, inc. V, pois estava implícita na hipótese ali prevista a defesa de outro interesse difuso ou coletivo.
O tema da ordenação dos espaços urbanos concerne ao direito urbanístico. Para Silva, as normas urbanísticas são normas jurídicas de ordenação dos espeços habitáveis e que a convivência urbana pressupõe regras especiais que a ordenem.
Ordem urbanística, por sua vez, é o conjunto de padrões e regras urbanos definidos em leis e atos regulamentares que visam o uso e ocupação do solo de maneira planejada e ordenada para garantia da qualidade de vida sustentável nas cidades.
A matéria recebeu tratamento específico na Constituição de 1988, merecendo destaque as normas constantes do art. 30, inciso VIII e do art. 180, transcritos em seguida:

Art. 30 Compete aos municípios:
…………………………………………………………………………………………………..
VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo.
…………………………………………………………………………………………………..
Art. 182 A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

A ordenação territorial promovida pelo município envolve dois aspectos distintos: i) ordenação espacial; ii) controle das construções. As normas urbanísticas municipais compreendem, portanto, um conjunto de instrumentos legais orientados a ordenar o crescimento das cidades e a convivência harmoniosa de seus habitantes. Dentre estes instrumentos podem ser citados os seguintes: a) plano diretor; b) lei de uso e ocupação do solo; lei do parcelamento do solo; lei de posturas e edificações etc.
Dessa forma, qualquer construção irregular ou contrária à legislação urbanística municipal, vale dizer, em desacordo com as regras estabelecidas pelo plano diretor, em sua lei de uso e ocupação do solo e pela legislação de posturas e edificações da municipalidade acarreta orfensa à ordem urbanísitca.
Não resta dúvida que o ato de construir ou implantar qualquer empreendimento, notadamente aqueles de grande porte e com potencial risco de degradação ambiental, sem as necessárias autorizações e em desacordo com a legislação urbanística e ambiental é passível de acarretar dano ao meio ambiente e à ordem urbanística.
A ordem urbanística compreende os elementos do meio ambiente artificial ou construído. O conceito de meio ambiente definido por Silva corresponde a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Consoante destaca o autor, o conceito põe em evidência três aspectos do meio ambiente: o meio ambiente artificial ou construído, o meio ambiente cultural e o meio ambiente natural ou físico.
Cotejando, pois os conceitos de meio ambiente natural e de meio ambiente artificial, vislumbra-se a interrelação entre o princípio do desenvolvimento e o meio ambiente adequado, podendo-se afirmar que o objeto da tutela jurídica do meio ambiente consiste em proteger a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida. Existe, portanto, um objeto imediato que é identificado com a qualidade do meio ambiente e um objeto mediato, que corresponde à saúde, ao bem-estar e à segurança da população, sintetizado na expressão qualidade de vida.

3 A IMPORTÂNCIA DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A implantação de qualquer empreendimento utilizador de recursos naturais, ou, potencialmente poluidor, sem a necessária licença ambiental, ofende frotalmente o art. 60 da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98). Tal a gravidade da ausência de licença ambiental, que o fato é tipificado como crime pela legislação ambiental nacional, como se pode observar em seguida:

Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:
Pena – detenção de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Ademais, como o exige a Lei municipal n° 8.230/1998, alterada pela Lei nº 8.738/2003, o licenciamento dos empreendimentos de potencial impacto ambiental é obrigatório, sujeitando-se o infrator ao pagamento de multa além da aplicação de outras penalidades, na hipótese de proceder ao início da obra ou da atividade sem a licença ambiental.
É que o art. 225 da Constituição Federal de 1988, em seu § 3º estatui que as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Assim, constatado o dano ambiental, pode-se afirmar que a responsabilidade por sua reparação será exigível. Tal disciplinamento foi introduzido pela Lei nº 6.938/1981, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, constando do § 1º do seu art. 14, que diz o seguinte:

Art. 14
…………………………………………………………………………………………………..
§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

O dispositivo acima citado relaciona-se ao princípio do poluidor-pagador, que constitui um dos pilares do direito ambiental brasileiro e tem sua gênese nas regras econômicas de mercado, produção e consumo, tendo por finalidade internalizar no preço dos produtos todos os custos sociais (externalidades negativas) causados pela produção desse mesmo bem. Significa dizer que o direito ambiental brasileiro não autoriza o enriquecimento do empreendedor à custa dos efeitos negativos suportados pela sociedade. Dizendo de outra forma, as externalidades negativas não podem legitimar a privatização de lucros e a socialização de perdas, notadamente pelo fato de que a função do princípio do poluidor-pagador consiste em redistribuir equitativamente as externalidades ambientais. É razoável que se exija do empreendedor a compensação pelo uso dos recursos naturais e que esse custo seja inserido em seu planejamento, sob pena de onerar a sociedade e o Estado. E mais, a reparação de eventual dano decorrente da implantação de um empreendimento ou atividade deve ser suportada pelo proprietário/interessado.
O licenciamento ambiental, portanto, poderá contribuir para que os custos sociais decorrentes da implantação de um empreendimento ou atividade sejam repartidos de forma mais equânime, garantindo a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Assim, os empreendimentos potencialmente causadores de impacto ambiental devem ser submetidos ao licenciamento para que a municipalidade, através de seus órgãos e agentes, possa analisar a possibilidade de sua implantação ou não. Vale destacar que o órgão ambiental deverá exigir o estudo ambiental apropriado para determinar a viabilidade ou não da implantação de um determinado empreendimento ou atividade.
Sendo o empreendimento ou a atividade instalado sem a licença ambiental e, por conseguinte, sem análise do necessário estudo ambiental, deixam de serem avaliados e mensurados eventuais danos, perdendo-se com isso a possibilidade de se exigir sua recuperação ou até mesmo de se obstar a concessão da licença, se constatada a irreversibilidade dos mesmos.
Disso, resulta que, em sede de eventual ação civil pública será necessária a realização de perícia judicial para identificação dos danos causados ao meio ambiente, assim como sua extensão, a possibilidade de recuperação e a identificação das medidas mitigadoras.

4 A IMPORTÂNCIA DAS NORMAS URBANÍSTICAS

A Constituição Federal de 1988 atribuiu ao meio ambiente urbano a mesma dignidade conferida ao meio ambiente natural. A razão é simples. Para dar cumprimento as normas constantes dos arts. 225 e 182 que tratam do meio ambiente e da política urbana, respectivamente, necessário que se tenha assentado que para assegurar o direito a cidades sustentáveis, conforme estabelecido no art. 2º, inciso I do Estatuto da Cidade, não é possível dissociar o ambiente – natural e artificial – e tratá-lo como departamentos estanques. Não são coisas isoladas, haja vista que qualquer intervenção urbana afeta de alguma forma o ambiente natural, transformando-o, modificando-o ou até degradando-o, muitas vezes sem possibilidade de recuperação. Não é por outro motivo que Antunes chega a afirmar que os principais problemas ambientais globais, pode-se dizer, têm sua origem na urbanização e na industrialização .
As intervenções nos espaços urbanos, públicos ou privados, devem ser precedidas das necessárias licenças municipais. A ausência das licenças exigidas pela municipalidade, seja licença ambiental, seja alvará de construção, configura infração administrativa às normas urbanísticas e ambientais, podendo, eventualmente configurar crime ambiental. Acarreta, por conseguinte, a incidência das penalidades previstas em lei. Tais infrações, de regra, constituem irregularidades materiais insanáveis, tornando-se mais graves, por exemplo, quando o empreendimento é edificado em área não parcelada, eximindo-se o loteador de sua obrigação de proceder à doação das áreas públicas, conforme determina o art. 4º, I da Lei nº. 6.766/1979, Lei Nacional do Parcelamento do Solo.
Nesse contexto, a propositura da ação civil pública deve ter por finalidade obter indenização em decorrência dos danos causados ao município e à coletividade, na forma estatuída pelo art. 3º. da Lei no. 7.347/1985 cumulado com o art. 43 da Lei nº 6766/1979, que estabelece o seguinte:

Art. 43 – Ocorrendo a execução de loteamento não aprovado, a destinação de áreas públicas exigidas no inciso I do art. 4º desta Lei não se poderá alterar sem prejuízo da aplicação das sanções administrativas, civis e criminais previstas.
Parágrafo único. Neste caso, o loteador ressarcirá a Prefeitura Municipal ou o Distrito Federal quando for o caso, em pecúnia ou em área equivalente, no dobro da diferença entre o total das áreas públicas exigidas e as efetivamente destinadas. (Incluído pela Lei nº 9.785, 29.1.99)

O que se conclui é que a falta de alvará de construção afasta a prévia análise do projeto de construção pelo órgão municipal competente, o que significa dizer que o empreendimento foi construído em desacordo com as normas urbanísticas, sendo, assim considerado como edificação irregular. Em se tratando de edificação ou venda de terreno em área não parcelada caracteriza parcelamento irregular ou loteamento clandestino.
Uma das mais importantes restrições impostas aos empreendedores é a necessidade de, somente implantar seus empreendimentos após análise e aprovação de projeto de construção pelo município, extamente para que possa ser verificada a adequabilidade da edificação com as normas urbanísticas, ou seja, com o conjunto de regras e diretrizes garantidores do correto uso e ocupação do solo. Por outro lado, é dever do empreendedor submeter seu projeto de construção ao órgão técnico municipal para que este proceda a respectiva análise, inclusive quanto a necessidade de prévio parcelamento do solo ou de licenciamento ambiental, devendo as respectivas licenças serem expedidas somente quando atendidas as exigências da legislação ambiental e urbanística.
O alvará de construção possui, portanto, importância fundamental, significando, na prática, uma certificação pelo ente público municipal no sentido de que a edificação obedece às regras urbanísticas. A inobservância da legislação municipal, ambiental ou urbanística, poderá acarretar danos ao meio ambiente e à ordem urbanísticas, salientando-se que, no caso, as análises são independentes e que a adequabilidade a legislação ambiental não necessariamente resultará na adequabilidade urbanística. Isto porque, a implantação de um determinado empreendimento poderá atender aos requisitos da legislação urbanística, mas encontrar impedimentos de ordem ambiental, o que só será possível verificar através de estudo ambiental. Poderá ocorrer também que o órgão municipal constate que o empreendimento ou atividade objeto do licenciamento ambiental não seja adequado à via, vale dizer, não obedeça ao plano de zoneamento da cidade.
O zoneamento corresponde, em geral, a Lei de Uso e Ocupação do Solo, cujas normas definem o planejamento, o ordenamento e o uso do solo urbano, objetivando promover o crescimento da cidade de modo organizado e sustentável. Nessa lei são definidas as áreas e vias da cidade onde poderão ser implantadas as diferentes atividades, de modo que um empreendimento ou atividade pode ser classificado, inclusive, como projeto especial e pólo gerador de tráfego, necessitando de diretrizes específicas para sua implantação ou até mesmo de estudo de impacto de vizinhança, instrumento previsto no art. 36 do Estatuto da Cidade.
A necessidade de fazer cessar um eventual dano urbanístico pode ser atendida através de uma decisão liminar para determinar a suspensão de quaisquer obras ou atividades iniciadas irregularmente, em sede de ação civil pública, consoante estatuído em seu art. 4º.
É recomendável, no entanto, que antes de se ingressar com qualquer medida judicial seja instaurado procedimento administrativo junto aos órgãos municipais responsáveis pela proteção do meio ambiente e do controle urbano, visando a realização de vistorias e a elaboração de relatório técnicos.

CONCLUSÃO

No exercício do poder de polícia ambiental e urbanístico, compete ao município traçar regras e padrões definidos em leis e atos regulamentares no intuito de disciplinar o uso racional dos recursos naturais, bem como o uso e a ocupação do solo de seu território, de maneira planejada e ordenada. Tais regras visam a, portanto, proteger o meio ambiente natural e o artificial, identificado com a ordem urbanística, assim como assegurar o desenvolvimento sustentável nas cidades e o equilíbrio urbano.
De par com o art. 225, diversas outras passagens do texto constitucional corroboram essa assertiva, tal como o artigo 182 que inaugura o Capítulo que trata da política urbana, a qual deverá ser implementada pelos municípios objetivando ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.
Pode-se, então, afirmar que a legislação ambiental, federal e municipal, aliada ao Plano Diretor, a Lei de Uso e Ocupação do Solo, a lei municipal referente a posturas e edificações e a lei municipal do parcelamento do solo, constituem o conjunto de normas mais importantes de um município. Tal conjunto de normas foi ampliado com a Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), quando os municípios passaram a contar com valiosos instrumentos de planejamento urbano, além de institutos tributários, financeiros, jurídicos e políticos.
De acordo com o art. 2º do Estatuto da Cidade, a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento da cidade e da propriedade urbana. Dentre as diretrizes gerais estabelecidas no citado art. 2º, merecem destaque as seguintes: i) garantia do direito à cidades sustentáveis, entendido como o direito à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; ii) cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social; iii) planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.
Verifica-se, portanto, que a ordenação do espaço urbano envolve, necessariamente, a observância de normas ambientais e de normas urbanísticas e que a infringência a essa legislação legitima a atuação do município através da ação civil pública, importante instrumento processual que, por sua natureza e complexidade, permite que se exija do réu o cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer, bem como o pagamento de indenização por dano causado ao meio ambiente ou à ordem urbanística.
Salienta-se, por último, que as normas urbanísticas são normas cogentes. Por conseguinte, não é dado ao particular optar ou não por seu cumprimento, assim como não concede ao poder público simples faculdade para fiscalizar ou não sua observância. As normas urbanísticas consubstanciam um poder-dever. O desrespeito às normas ambientais e urbanísticas não pode ser tolerado sob o argumento, por exemplo, da teoria do fato consumado. É inadmissível que, para evitar a demolição total ou parcial de um empreendimento ou atividade instalada sem licença ambiental ou situada em via inadequada, o poder público se quede a esse tipo de argumento, inaceitável sob todos os aspectos, por submeter o planejamento das cidades a um grande caos.

REFERÂNCIAS

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INTRODUÇÃO

Este trabalho foi desenvolvido a partir de uma consulta formulada pelo Dirigente de uma Secretaria integrante da Administração Municipal de Fortaleza, acerca da implantação de uma Operação Urbana Consorciada ora denominada de Dunas de Fortaleza.
Trata-se, portanto, de estudo de caso no qual foram analisadas as seguintes situações:

1. O parcelamento da área objeto do convênio foi aprovado, implantado e não registrado em cartório, contendo no seu interior um recurso hídrico com respectiva área de preservação, que quando do projeto de reparcelamento passou a ser de uso exclusivo dos condôminos, respeitando, no entanto, as restrições legais quanto a sua ocupação.

• Face essa situação, indagamos se é legítimo a privatização desta área mediante a contrapartida financeira por parte do convenente privado.

2. No Capítulo IV da Lei municipal que instituiu a aludida operação urbana, na definição da forma de participação, está disposto no art. 10, I, “a”, que compete ao Município reanalisar os projetos de parcelamento existentes na área da operação, redefinindo a localização das áreas públicas compreendendo as vias, áreas verdes e institucionais e, no mesmo artigo, inciso II, “b”, compete ao conveniado doar ao Município, quando do reparcelamento, as áreas públicas, as áreas destinadas ao sistema viário, áreas verdes e institucionais na mesma metragem do loteamento inicial.

• Face esta situação, indagamos se é legítimo a doação de parte das áreas públicas fora da área da operação urbana.

Estas, em síntese, as indagações que ensejaram o aprofundamento das questões colocadas nesse estudo.
Antes de mais nada deve ser ressaltado que com o advento da Lei Municipal n. 8.915, de 23 de dezembro de 2004, que estabelece diretrizes para a realização da sobredita Operação Urbana Consorciada, foi celebrado Protocolo de Intenções entre o Município de Fortaleza, com a interveniência da Secretaria consulente e o empreendedor.
Os objetivos descritos abaixo foram fixados no citado Protocolo de Intenções, firmado em 22 de julho de 2003, tendo sido erigidos para permitir a implantação Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, originando os questionamentos ora examinados, em virtude das disposições constantes da Lei municipal nº. 8.915/2004 e da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade.
Dentre os principais objetivos estabelecidos no referido Protocolo de Intenções, podem ser destacados os seguintes:

Ø Dotar o Município de área com uso exclusivo residencial em forma de condomínios horizontais de baixa densidade assegurando assim uma ocupação rarefeita em área ambientalmente sensível.
Ø Viabilizar a implantação do Sistema Viário Principal para a área, estabelecido por diretrizes elaboradas pela SEINF e composto das vias inseridas no prolongamento da Avenida Antônio Sales no trecho entre a cidade 2000 e a Avenida Trajano de Medeiros; abertura de avenida paisagística que delimita a área de preservação do Rio Cocó no trecho entre a cidade 2000 e a Avenida Trajano de Medeiros (vias a serem implantadas pelo proprietário/empreendedor).
Ø Implantar o Parque linear do Rio Cocó ao longo da via paisagística como forma de garantir a preservação das margens do referido recurso hídrico.

As questões levantadas pela SEINF servirão para nortear as obrigações a serem assumidas pelas partes quando da assinatura do convênio previsto no art. 10 da Lei Municipal nº. 8.915/2004.
Imprescindível destacar, portanto, os principais pontos submetidos à análise para efeito deste estudo:

1) É legítima a privatização da área de preservação inserida na Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza….

2) É legítimo doar ao Município áreas públicas fora dos limites da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza…..

Verifica-se no presente caso, que se trata de intervenção na Área de Interesse Ambiental Dunas Praia do Futuro e na Área de Preservação do Rio Cocó, cortadas por uma via coletora, prolongamento da Avenida Antônio Sales, por uma via paisagística (que delimita a Área de Preservação do Rio Cocó) e diversas vias locais.
Nos termos dos artigos. 4º., 5º. e 6º., todos da Lei Municipal nº. 8.915/2004, as intervenções serão realizadas mediante a implantação de um condomínio residencial de casas térreas ou assobradadas, autônomas entre si, e do Parque Linear do Rio Cocó, em função da modificação do zoneamento da área integrante da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza.
Observou-se, todavia, que a nova proposta para a planta de situação do loteamento in casu, contempla a privatização de parte do sistema viário (aproximadamente 60.112,87 m²), além da área de preservação – e seu entorno – ali localizada (aproximadamente 74.965,51 m²), residindo aí outro ponto polêmico relacionado aos questionamentos feitos pela SEINF.
Vale ressaltar, entretanto, que a consulta formulada pela SEINF não alude à privatização de parte do sistema vário, sendo esta matéria outro ponto controvertido que será analisado.
Tais questionamentos envolvem de um lado, a possibilidade de se proceder a privatização de bem de natureza ambiental, constituído por uma lagoa caracterizada pelo espelho d’água e a respectiva área de preservação permanente, e, de outro, a doação de áreas fora dos limites da operação urbana consorciada, além da possibilidade de privatizar áreas destinadas ao sistema viário inseridas no âmbito da sobredita operação, fato que será examinado ao final.
A operação urbana consorciada constitui importante instrumento de planejamento municipal, contudo, no caso ora sob exame, verifica-se a existência de interesses localizados referenciados a privatização de um bem ambiental e do sistema viário no âmbito de um condomínio residencial fechado.

CAPÍTULO I – CONTEXTUALIZAÇÃO DAS QUESTÕES SUSCITADAS PELA SEINF.

Em primeiro lugar, ressalta-se que a legislação urbanística nacional e municipal reconhecem a operação urbana consorciada como valioso instrumento de planejamento municipal, previsto nos artigos 32 e 33 da Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal brasileira, que estabelecem as diretrizes gerais da política urbana.
A realização da operação urbana consorciada Dunas de Fortaleza, fundamenta-se nas disposições constantes dos artigos 10 e 11, V, da Lei municipal nº. 7.061, de 16 de janeiro de 1992, Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano de Fortaleza (PDDUFOR), combinado com o art. 11 da Lei municipal nº. 7.987, de 20 de dezembro de 1996, Lei de Uso e Ocupação do Solo (LUOS), Lei municipal nº. 8.915, de 23 de dezembro de 2004, além dos artigos 32 e 33 da Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade.
Ressalto que, em princípio, a Lei que estabelece as diretrizes para a implantação da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza não viola as normas do ordenamento nacional, vez que o aludido instrumento encontra-se previsto na legislação federal e municipal, tratando-se de um ajuste celebrado entre o poder público municipal e o empreendedor, em conformidade com as regras estabelecidas na Lei municipal nº. 8.915, de 23 de dezembro de 2004.
Assim, sob o aspecto meramente constitucional-urbanístico não se vislumbra a priori qualquer ilegalidade. Contudo, faz-se necessário um exame mais acurado das regras fixadas na Lei municipal nº. 8.915/04 para efeito da definição das cláusulas que irão compor o convênio que deverá ser celebrado entre a municipalidade e o empreendedor, o que se fará com base na norma evidenciada no art. 182, caput, da Constituição de 1988, ora considerada como ponto de partida para análise dos questionamentos suscitados pela consulente:

Art. 182 – A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.

Oportuno lembrar que o Estado brasileiro é signatário de várias convenções e declarações internacionais que tratam sobre a sadia qualidade do meio ambiente e de novas bases para o desenvolvimento sustentável, destacando-se, por exemplo, a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano (1972), a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986), a Convenção sobre a Biodiversidade e da Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), além da Agenda 21 e do Programa Habitat II, os quais recomendam que seja observado o paradigma internacional relacionado ao desenvolvimento sustentável para a criação de diretrizes e a realização de políticas públicas de desenvolvimento urbano.
A norma constitucional citada acima possui forte densidade principiológica, indicando claramente os vetores elegidos para a realização das políticas públicas municipais referenciadas ao desenvolvimento urbano: i) o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade; ii) o bem estar dos habitantes da cidade.
Segundo o relatório Nosso Futuro para Todos, também conhecido como relatório Brundtland, a necessidade de uma política de desenvolvimento que respeitasse os limites ecológicos do planeta, utilizando adequadamente os recursos ambientais, deu origem a expressão desenvolvimento sustentável, cunhada em 1987, contemplando a necessidade de satisfação das necessidades da geração presente sem sacrificar as futuras gerações, deixando antever também o sentimento de solidariedade.
Constata-se, portanto, a inevitável influência da matéria ambiental na questão do planejamento urbano, tendo em vista que o equilíbrio ambiental constitui modernamente um dos fatores condicionantes do uso da propriedade urbana. Não há como dissociar a questão urbana da questão ambiental, resultando daí que a implantação de uma política urbana na atualidade não pode desconsiderar fatores ambientais, valendo lembrar que o Estatuto da Cidade introduziu o conceito de cidades sustentáveis em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica no art. 2º, I daquela Lei.
Tal a relevância do conceito de desenvolvimento sustentável que este adquiriu status de princípio do direito internacional contemporâneo, enfatizando que o meio ambiente e o desenvolvimento hão de ser considerados conjuntamente, tanto em regiões desenvolvidas como naquelas em desenvolvimento, criando obrigações para todos, ou seja, para a comunidade internacional como um todo.
Por outro lado, para que se possa assegurar a realização do desenvolvimento urbano e o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, se afigura indispensável compreender em toda sua extensão a expressão utilizada pelo legislador constituinte: ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.
Os princípios das cidades abertas, democráticas, surgiram em Esparta, na Grécia. Desde então as cidades vêm passando por transformações – a polis não designava um lugar geográfico, mas uma prática política exercida pela comunidade de seus cidadãos. Para os romanos a civitas representava a forma de participação dos cidadãos na vida pública.
A instituição cidade consolida-se como construção física somente na era do renascimento, acompanhada de todos os agregados sociais, políticos, jurídicos e religiosos. No século XX surgiu a idéia de planejamento urbano, que traduzia inicialmente a forma de o Estado manter o controle sobre a cidade. A expressão urbanismo, por sua vez, nasce em 1910, cunhada pelos franceses. Por essa época somente 10% (dez por cento) da população mundial vivia em cidades, todavia, a expansão das estradas de ferro, o aparecimento do automóvel, o desenvolvimento do transporte urbano e as novas redes de serviços urbanos impulsionaram seu crescimento.
O modelo universal de cidade funcional foi proposto no IV Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, através da Carta de Atenas. Tratava-se de se definir as quatro funções básicas das cidades: habitar, trabalhar, lazer e circulação, constituindo estas, atualmente, as funções sociais da cidade a que se refere a norma constitucional. Tais funções decorrem do efetivo resultado da prestação dos serviços públicos necessários para que os cidadãos possam trabalhar, habitar, circular e desfrutar de atividades recreativas e de lazer nos espaços urbanos. Esclarecidos estes pontos, passa-se a análise das questões formuladas pela SEINF, à luz das regras consubstanciadas na Lei nº. 10.257/2001, em especial, as disposições constantes do art. 2º, I, no art. 26, I da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 1º e 2º da Lei nº. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos.

CAPÍTULO II – ANÁLISE DOS QUESTIONAMENTOS FORMULADOS PELA SEINF

O Estatuto da Cidade preceitua em seu art. 2º que:

Art. 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

Com base na diretriz prevista no art. 2º, I citado acima e no conjunto de regras concernentes à matéria ambiental serão produzidos os argumentos visando à elucidação do primeiro questionamento, a saber:

1) É legítima a privatização da área de preservação inserida na Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza?

Esclarece-se que a área de preservação objeto da privatização é constituída por uma lagoa, considerados o espelho d’água e seu entorno, ou seja, a respectiva área de preservação permanente.
As águas superficiais, como é o caso das lagoas, enquadram-se na categoria de bem ambiental tipificada no art. 225, caput da Constituição Federal de 1988:

Art. 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Cumpre esclarecer, porém, que o art. 26 do texto constitucional estatui que as águas superficiais incluem-se entre os bens do Estado:

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

Analisando o conjunto de normas sobre meio ambiente, é possível afirmar que a União detém competência privativa para legislar sobre águas (inciso IV do art. 22 da CF/1988) e que os Estados-membros detém competência suplementar, conforme previsto no § 2º do art. 24 do texto constitucional.
Por outro lado, o inciso XIX do art. 21 da Carta da República dispõe que:

XIX – Compete à União, instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir os critérios de outorga de direitos de seu uso.

Assim é que, com base no dispositivo acima citado, a União, através da Lei nº 9.433, de 1997, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, na qual foi implementado o regime de outorga do direito de uso de recurso hídrico e sua cobrança.
Em decorrência da tutela constitucional conferida ao meio ambiente, a Lei nº 9.433/97, prescreveu como sendo objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.
Deve ser observado, por último, que, dentre as diretrizes gerais de ação para gestão dos recursos hídricos, foi estabelecido no inciso III do art. 3º da Lei nº 9.433/97, a integração da gestão dos recursos hídricos com a gestão ambiental.
Tais objetivos estão em consonância com o que prescreve o art. 225 da Constituição Federal de 1988 e com as disposições da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que trata da Política Nacional de Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação. A mencionada Lei dispõe em seus artigos 2º e 3º, os objetivos e os princípios da política nacional de meio ambiente e os conceitos de meio ambiente e de recursos naturais, como se verifica em seguida:
Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios:
Art. 3º – Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
V – recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89)

A legislação citada acima guarda perfeita sintonia com o texto constitucional, devendo ser destacado, ademais, que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui direito fundamental previsto no art. 225 da Constituição Federal de 1988, assim considerado com esteio na cláusula de abertura prevista no art. 5º, § 2º do texto constitucional.
Para facilitar a compreensão de alguns pontos considerados relevantes para este estudo, convém trazer à colação as regras estabelecidas pela Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, notadamente aquelas inseridas nos artigos 1º e 2º, que tratam dos fundamentos e objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:
I – a água é um bem de domínio público;
II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;
III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;
IV – a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;
V – a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;
VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades.
Art. 2º São objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:
I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;
II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável;
III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.

Ressalva-se a necessidade de explicitar que para o direito brasileiro existe uma diferença entre as expressões água e recurso hídrico, e que a Lei nº 9.433/97, amparada pelo art. 225 da Carta da República, conferiu novo tratamento a este bem ambiental.
Água é termo genérico, identificando-se como o elemento natural, descomprometido com qualquer uso ou utilização; enquanto recurso hídrico é a água considerada como bem econômico, utilitário.
Assim, devem ser destacadas, em primeiro, as prescrições constantes dos incisos I e II, do art. 1º da Lei nº 9.433/97: a água é um bem de domínio público e dotado de valor econômico.
A água constitui um bem de uso comum do povo, na exata expressão mencionada no texto constitucional, indispensável à vida humana, animal e vegetal e, por isso mesmo, insuscetível de apropriação privada.
Cuida-se de um bem ambiental, de natureza difusa e indivisível, tendo em vista que o legislador determinou a indeterminação das pessoas titulares desse bem. Com outras palavras, pode-se dizer que isto implica, ao mesmo tempo, “a indivisibilidade dos benefícios“ e o “princípio da não exclusão de benefícios”, considerando-se que não sendo o bem ambiental divisível entre aqueles que o utilizam, não poderá, portanto, ser apropriado por seus titulares, tendo em vista, ainda, que o direito a sua fruição é assegurado a todos, inclusive às futuras gerações.
Não há unanimidade entre os autores quanto à assertiva de que a água é um bem de domínio público, conforme se fez constar no inciso I, do art. 1º da Lei nº 9.433/97. Todavia, segundo o Prof. Paulo Afonso Leme Machado, o domínio público da água, afirmado na Lei 9.433/1997, não transforma o Poder Público Federal e Estadual em proprietário da água, mas o torna gestor desse bem, no interesse de todos, como se verifica em seguida:

O uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa, física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado; e a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo órgão gestor.

Indiscutível o esvaziamento do direito de propriedade operado pela Constituição Federal brasileira de 1988, fato que transparece neste campo através da implantação do sistema da outorga e da cobrança pelo uso do recurso hídrico, amparado na função social da propriedade.
Admite-se que malferido o direito adquirido dos proprietários em decorrência da implantação de um novo regime jurídico das nascentes privadas, restará a estes tão somente percorrer os caminhos oferecidos pelo judiciário brasileiro.
Na análise de José Ribeiro, o direito de propriedade dos particulares sobre as águas, surgido anteriormente à vigente Constituição Federal, foi totalmente retirado ora inexistindo a categoria de águas particulares. De acordo com o vigente regime jurídico, aos particulares somente é permitida a outorga do direito de uso, o que não implica na alienação parcial das águas, posto que estas são inalienáveis.
Cotejando-se as regras da Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos com o conteúdo do art. 39 do Estatuto da Cidade, compreende-se que o legislador nada mais fez senão dotar o princípio da função social da propriedade previsto no § 2º do art. 182 da Constituição Federal de 1988 de concreção. Em outras palavras, a função social da propriedade guarda sua matriz principiológica inabalada, contudo, através do Estatuto da Cidade permitiu-se sua transformação em norma jurídica ordinária, passível de concretização e imposição.
O que se pretende com isto é dar efetividade ao princípio da função social da propriedade, considerando-se sua conexidade com o princípio da dignidade da pessoa humana relacionado ao direito fundamental à moradia, à saúde, ao meio ambiente e outros direitos fundamentais.
A efetividade, segundo Barroso, é a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, representando, no mundo dos fatos, a materialização dos preceitos legais, simbolizando, ademais, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.
A matéria, entretanto, comporta ampla discussão quanto o direito à indenização devida ao proprietário e a exclusão da cobrança pela utilização da água. A valoração econômica conferida a água e o fato de que ela constitui um recurso natural limitado é que permite sua classificação como recurso hídrico, passível de outorga e de cobrança, consoante esclarece Chaubet:

Não é demais lembrar que a água, quando apropriável com finalidades econômicas, é tratada pela moderna legislação ambiental brasileira como recurso hídrico. Este é um elemento extremamente importante e necessário para a adequada compreensão do novo tratamento dispensado às águas pelo direito brasileiro, especialmente naquilo que diz respeito à apropriação de águas públicas com a finalidade de gerar riquezas econômicas, sejam públicas ou privadas.

A outorga da água constitui um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, salientando Granzieri que é também o instrumento pelo qual o poder público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico.
Em tal cenário, é de se ressaltar que a água é um bem de domínio do Estado, não havendo, por força da Lei Maior, as chamadas águas particulares, verbis:

A água, como visto, passou a ser um bem de domínio público e um recurso natural limitado, dotado de valor econômico, nos termos do art. 1º, incs. I e II da Lei nº 9.433, de 08.01.1997. Isto significa que o usuário deve pagar para utilizá-la. Atualmente o que se paga é a prestação dos serviços de captação de água e o seu tratamento.
As águas superficiais pertencem à União quando os rios ou lagos banham mais de um Estado ou são internacionais. As demais são do domínio dos Estados-Membros. Isso significa que não há águas particulares e nem municipais. Cabe à União e aos Estados conceder a outorga de direitos de uso de recursos hídricos, nos termos do art. 11 e ss. Da Lei 9.433, de 08.01.1997. A outorga não implica alienação das águas, mas sim, simples direito de seu uso.

Por último, oportuno destacar que da conceituação da água como bem de uso comum do povo podem ser extraídas as seguintes conseqüências: a) o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa, física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; b) o uso da água não pode significar a poluição ou agressão desse bem; c) o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado; d) a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público.
Assim, em resposta ao primeiro questionamento apresentado pela SEINF, é possível concluir que o Município de Fortaleza carece de legitimidade para autorizar a concessão de uso privativo do recurso natural constituído pela lagoa e a área de preservação situada em seu entorno, vez que a mesma abriga recurso hídrico de domínio do Estado, recomendando-se seja revista esta determinação para efeito de implantação da operação urbana consorciada.

CAPÍTULO III – SOBRE A DOAÇÃO DE ÁREAS FORA DOS LIMITES DA OPERAÇÃO URBANA CONSOCIADA.

Quanto ao segundo questionamento suscitado pela SEINF:

2) É legítimo doar ao Município áreas públicas fora dos limites da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza?

Primeiramente, deve-se ressaltar que a parceria que se firma entre o Poder Público municipal e a iniciativa privada para a realização de operação urbana consorciada, por óbvio não tem por finalidade alcançar uma única e isolada ação. A lei é clara a esse respeito, estatuindo expressamente que a operação urbana é constituída por um conjunto de intervenções e medidas, pressupondo uma multiplicidade de ações a serem desenvolvidas pelos parceiros, sob a coordenação do Município.
Curial dizer-se também que a Lei Municipal n. 8.915/2004, com supedâneo no art. 32 da Lei n. 10.257/2001, possibilitou estabelecer-se regras diversas para o “parcelamento, uso e ocupação do solo” na área integrante da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, implicando, em síntese, na exigência de contrapartidas ao proprietário dos imóveis/investidores, inseridos na referida área.
Transcrevo, em seguida, o disposto no art. 33, inc. VI e seu 1º, do Estatuto da Cidade, com vistas a estabelecer a distinção entre as expressões recursos e contrapartida mencionados pelo legislador ordinário nos citados dispositivos:

Art. 33. Da lei específica que aprovar a operação urbana consorciada constará o plano de operação urbana consorciada, contendo, no mínimo:
VI – contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidores privados em função da utilização dos benefícios previstos nos incisos I e II do § 2o do art. 32 desta Lei;
§ 1o Os recursos obtidos pelo Poder Público municipal na forma do inciso VI deste artigo serão aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada.

Usualmente associa-se a expressão recursos ao fator financeiro, concluindo-se, de regra, que tal expressão refere-se com exclusividade a recursos financeiros. Todavia, é sabido que a palavra recursos poderá relacionar-se também a recursos humanos ou a recursos patrimoniais, por exemplo. Portanto, equivocada e precipitada a conclusão de que a expressão recursos remete sempre ao termo finanças.
Igualmente equivocada é a conclusão no sentido de compreender que a expressão contrapartida inserida no inciso VI do art. 33 transcrito acima se restringe a compensação pecuniária.
Diferentemente do que se pensa, a contrapartida é uma espécie de recurso pago pelos proprietários, usuários permanentes e investidores privados ao governo municipal, em decorrência da implantação da operação urbana consorciada. A expressão, entretanto, comporta outras formas de entendimento e modalidades de cumprimento, não se traduzindo apenas em pecúnia, merecendo ser destacada a tese sustentada por Carvalho Filho:

Dispõe o art. 33, § 1º, do Estatuto, que os recursos obtidos pelo Poder Público municipal devem ser aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada. Recursos, no dispositivo, são os valores pagos por proprietários, usuários permanentes e investidores privados à título de contrapartida pela operação. Ora, se a participação de tais setores é voltada para fins a que se destina a ação urbanística, nada mais razoável que o produto da arrecadação dos recursos seja mesmo alocado em prol da operação.
Vimos, todavia, que pode ser admitida outra espécie de contrapartida. Assim dependendo da hipótese, não poderia ser exigida a aplicação dessa contrapartida somente na respectiva operação urbana. Por exemplo, se for admitida a doação de imóveis para o governo municipal, nada impedirá que uma área, situada fora da circunscrição onde se realiza a operação urbana, seja doada ao Município. É claro que o imóvel não será usado para a operação urbana, mas poderá representar uma contrapartida a ser oferecida por algum participante, isso, é óbvio, quando o Poder Público municipal também tiver interesse em dar ao imóvel doado determinado fim de interesse público.

Nesse sentido indaga a SEINF quanto à possibilidade do Convenente (proprietário do imóvel situado na área da Operação Urbana Consorciada) efetuar a doação de área pública em local diverso daquele estabelecido para a intervenção.
Esclareço que embora não haja previsão expressa na Lei municipal nº 8.915/2004 que estabelece as diretrizes para a realização da operação urbana consorciada sob comento, observa-se que nos incisos VIII e IX do art. 7º do aludido diploma está prevista a possibilidade de compensação ao Município de Fortaleza, na hipótese de os percentuais de áreas públicas nos projetos de reparcelamento serem inferiores ao do parcelamento original.
Assim prescrevem os incisos VIII e IX do art. 7º da Lei Municipal nº. 8.915/2004, in verbis:

VIII – a doação do percentual das áreas destinadas às áreas institucionais e às áreas verdes, quando dos projetos de reparcelamento deverá ocorrer prioritariamente na área de proteção especial;

IX – caso os percentuais das áreas públicas nos projetos de reparcelamento sejam inferiores ao do parcelamento original, os proprietários dos terrenos ficam obrigados a repassar para o Município de Fortaleza os recursos necessários à complementação da área.

Observe-se que a mesma Lei, em seguida, dispõe acerca da utilização dos recursos obtidos mediante a implantação da operação urbana consorciada:

§ 2° – De acordo com o disposto no § 1° do art. 33 da Lei Federal n° 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, o emprego dos recursos obtidos em decorrência da operação autorizada por esta Lei se dará exclusivamente na própria área definida no seu art. 2°.

Sopesadas tais circunstâncias, parece incontroversa a distinção entre recursos e contrapartida, assim como a obrigatoriedade da aplicação dos recursos financeiros na área da operação urbana consorciada, nos moldes estabelecidos no inciso IX do art. 7° da Lei Municipal nº. 8.915/2004.
Convém esclarecer, entretanto, que a opinião da doutrina no que concerne à utilização dos recursos obtidos através da operação urbana consorciada não é uniforme, como se demonstrou acima e se ratifica através do entendimento colacionado em seguida:

Com relação às contrapartidas, vale em linhas gerais, as considerações expendidas quando examinamos a outorga onerosa do direito de construir e as notas anteriores a esta seção. No entanto, há um importante diferencial, estampado no § 2° ora em exame [na verdade, a referência é feita em relação ao § 1° do art. 33 do Estatuto da Cidade], na medida em que os recursos auferidos serão aplicados exclusivamente na própria operação, e, queremos crer, mesmo em ações que não estejam relacionadas no artigo 26. Ou seja, a reconversão dos investimentos privados em públicos não passará exclusivamente pelo aporte de infra-estrutura ou pela concretização de espaços públicos, mas também, com especial ênfase, pelo financiamento de “programas de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação” (nos precisos termos do inciso III), entre outros.

Ao final das considerações apresentadas pela citada autora aponta-se a divergência de entendimento no tocante a destinação dos recursos:

Por fim, anote-se que a destinação dos recursos não está direcionada exclusivamente às áreas onde se permite a outorga onerosa, o que, por outro lado, pode ser estabelecido na lei específica, a fim de garantir a capacidade de infra-estrutura instalada.

É certo que tais entendimentos não representam a opinião da maioria dos autores nacionais e não estão ainda bem sedimentados, até mesmo pelo fato de que as regras do Estatuto da Cidade foram introduzidas no ordenamento jurídico pátrio somente em 2001, o que explica a timidez dos gestores no tocante a sua plena aplicação.
Contudo, me parece razoável concluir pela possibilidade de serem doadas à municipalidade áreas situadas fora da abrangência da operação urbana, desde que aferível o interesse público.
No caso, o poder público municipal possui legítimo interesse em receber as áreas descritas pelo empreendedor, uma vez que tais áreas já estão previstas e destinadas à ampliação do sistema viário da cidade, inexistindo qualquer óbice ao recebimento delas, esclarecendo-se, ainda, que as citadas áreas passarão a integrar o patrimônio municipal a título de contrapartida.

CAPÍTULO IV – PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA VIÁRIO E OUTRAS QUESTÕES.

Embora não tenha havido questionamento expresso acerca da possibilidade de privatização do sistema viário no âmbito do condomínio residencial que deverá ser edificado na área da operação urbana consorciada, observa-se que parte dele deverá integrar o aludido condomínio.
Mais correto, na verdade, seria falar não em privatização, mas em outorga a particular, de uso privativo ou uso especial de bem público constituído pelo sistema viário.
Consoante Di Pietro, os bens públicos obtiveram a primeira classificação metódica através do Código Civil de 1916, a qual foi mantida pelo estatuto atual.
O art. 99 do vigente Código Civil classifica os bens públicos em três categorias distintas:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

O critério utilizado para a classificação dos bens, entretanto, é o da destinação ou afetação, como salienta Di Pietro:

Os da primeira categoria são destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administração, para consecução de seus objetivos, como os imóveis onde estão instaladas as repartições públicas, os bens móveis utilizados na realização dos serviços públicos, os mercados públicos, os cemitérios públicos etc.; existindo uma terceira, os quais não têm destinação pública definida, razão pela qual podem ser aplicados pelo Poder Público, para obtenção de renda; é o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imóveis não utilizados pela Administração, dos bens móveis que se tornem inservíveis.

Acresce a autora que o bem público poderá ainda ter destinação de uso privativo, ou de uso especial, quando a Administração Pública confere, mediante título jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam, com exclusividade, sobre parcela de bem público. Nesta hipótese, guardará as seguintes características: a) a exclusividade na utilização da parcela dominial, para a finalidade consentida; b) a exigência de título jurídico individual, pelo qual a Administração outorga o uso e estabelece as condições em que será exercido.
Esclarece ainda a citada autora que o título jurídico individual poderá ser público ou privado, sendo o primeiro inerente e obrigatório para o uso privativo de bens de uso comum e de uso especial. Os bens de uso comum do povo e uso especial constituem bens fora do comércio jurídico de direito privado, portanto, as relações jurídicas deles decorrentes sujeitam-se as regras de direito público, resultando daí que, para fins de uso privativo são possíveis apenas três instrumentos: a) a autorização; b) a permissão; c) a concessão de uso.
O título jurídico privado, por outro lado, é passível de utilização somente sob expressa previsão legal e abrange: a locação, o arrendamento, a enfiteuse, o comodato e a concessão de direito real de uso.
Feitas estas considerações, pode-se concluir com facilidade que a outorga do direito de uso privativo ou especial do sistema viário, portanto, poderá ser efetuada por meio de concessão de uso.
É que, em princípio, todos os bens públicos são passíveis de uso especial por particulares, independentemente de sua natureza, desde que a utilização consentida pelo poder público não acarrete sua inutilização ou destruição, ensejando sua conversão em alienação. Esclarece Hely Lopes Meirelles que:

Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual – uti singulli – a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso poderá ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder.

No mesmo sentido se manifesta Floriano de Azevedo Marques Neto em seu parecer, conforme se pode observar em seguida:

5 A hipótese de cessão de uso privativo e condicionado de bem público.
A segunda hipótese de que cogitamos é mais simples, mas nem por isto menos polêmica. Em gênero, ela se revelaria na outorga aos particulares proprietários de imóveis do direito de uso privativo dos bens públicos integrantes do loteamento, incluindo o viário. Tal outorga seria condicionada ao atendimento de uma série de cláusulas-obrigação que iriam desde a conservação dos bens e preservação do meio ambiente nativo até o impedimento de restrição de acesso de turistas desde que não motorizados e respeitantes das normas de utilização da área ambiental.
Essa atribuição genérica de uso privativo desdobrar-se-ia em duas alternativas de instrumento jurídico, a saber: a) a concessão adminsitrativa dos bens; b) a permissão de uso dos mesmos.
Dado o enquadramento da hipótese cogitada, parece-nos totalmente recomendável no caso a adoção da hipótese de concessão.
E por admitir a LOM a hipótese de concessão de bem público de uso comum para a finalidade aqui premente, afasta-se o problema da desafetação prévia do bem, pois que não será a mesma necessária.
Como é sabido, a desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação.
Como na hipótese cogitada estar-se-ia concedendo o bem de uso comum – afetado portanto – e como não se trata de alienação, mas apenas de outorga de uso privativo, não há porque se falar em desafetação. Apenas deve ser ressalvado que o particular concessionário estaria obrigado, entre outras coisas, a não alterar, jamais, a destinação do bem, sob pena de caducidade da concessão e consequente retomada imediata do bem pelo Poder Concedente.

Por conseguinte, no que concerne à alienação de parte do sistema viário, não se faz necessária lei municipal autorizando a desafetação dos trechos insertos na área da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, uma vez que não haverá mudança quanto à destinação do bem, mas simples outorga de uso privativo, a exemplo da hipótese mencionada acima, embora seja indispensável Lei autorizativa da concessão de uso especial.
Ressalto que a lei acima referida deverá prescrever, pelo menos, as seguintes obrigações: i) garantir o acesso, ainda que restrito, ao recurso hídrico inserido no âmbito na operação urbana; ii) preservação do ambiente natural; iii) incumbências, atividades e melhorias que deverão ser mantidas ou implementadas pelo concessionário; iv) não alterar a destinação e a condição do bem concedido, além do dever de preservá-lo; v) forma da outorga, ou seja, gratuita ou remunerada. Por fim, desnecessário dizer que tal concessão prescindirá de licitação, considerando-se a absoluta impossibilidade de realização do certame, em decorrência da natureza da outorga.
Entendo, por conseguinte, que o poder público municipal poderá proceder à concessão, mediante lei específica, do direito de uso privativo de bem público consubstanciado pelo sistema viário implantado na área da operação urbana consorciada, recomendando-se que o faça a titulo oneroso nesse primeiro momento, em face dos investimentos já previstos e direcionados para viabilizar a implantação do empreendimento e, considerando a natureza da outorga, seja esta procedida pelo prazo de vinte anos prorrogáveis, desde que manifesto o interesse público.

CONCLUSÕES.

Diante do acima exposto, seguem-se as seguintes conclusões:

1. que não é possível ao Município de Fortaleza autorizar o uso privativo do recurso hídrico situado na área da operação urbana consorciada, considerando-se que compete ao Estado do Ceará fazê-lo, em virtude da norma contida no art. 26, I do texto constitucional;

2. a doação de área pública pode ocorrer fora dos limites da Operação Urbana Consorciada, observando-se, em qualquer caso, a regra prevista no art. 7º, IX, da Lei Municipal nº 8.915/2004;

3. os recursos financeiros oriundos da operação urbana deverão ser destinados à área da própria operação, conforme estabelece o Estatuto da Cidade e a Lei municipal nº 8.915/2004;

4. o poder público municipal poderá conceder a outorga de uso privativo da área correspondente ao sistema viário a particular, por meio de concessão autorizada por lei específica (concessão de uso especial de bem público a particular, mediante outorga), na qual deverão constar as condições e a forma de sua operacionalização;

5. as áreas integrantes do sistema viário permanecerão afetadas a mesma destinação, não sendo, portanto, necessário desafetá-las;

6. diante da peculiaridade da outorga, ratifica-se a impossibilidade de procedimento licitatório para efeito da concessão de uso especial do sistema viário, enquadrando-se a hipótese na previsão constante do art. 25, caput da Lei 8.666/93 e suas alterações;

7. o convênio a ser posteriormente celebrado entre a municipalidade e a empresa interessada deverá contemplar, pelo menos, as seguintes obrigações: i) garantia de acesso, ainda que restrito, ao recurso hídrico inserido no âmbito na operação urbana; ii) preservação do ambiente natural; iii) incumbências, atividades e melhorias que deverão ser mantidas ou implementadas pelo concessionário; iv) não alteração da destinação e da condição do bem concedido, além do dever de preservá-lo; v) valor da remuneração pela referida outorga; vi) prazo da concessão;

8. a remuneração oriunda da concessão de uso especial do sistema viário deverá ser computada como contrapartida prestada pelo empreendedor.

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Sumário: Introdução. I. A Administração Pública no sistema brasileiro. II. Meios alternativos de solução de conflitos. III. A mediação. IV Conclusão. V. Referências bibliográficas.

RESUMO

Este trabalho analisa a mediação como meio alternativo de solução de conflito, colocando em debate a possibilidade de aplicação deste instrumento no âmbito da administração pública.
Tal questionamento encontra justificativa em, pelo menos, dois fatores: i) a necessidade de pacificação social; ii) a crescente demanda pela busca de soluções para os conflitos sociais, impulsionada pela ineficiência e a morosidade do judiciário.
Entender a medição como uma possibilidade real de meio alternativo de solução de conflito significa ampliar as chances para o cidadão de exercer, concretamente, seus direitos fundamentais e de participar da construção do processo democrático da sociedade.

Palavras chave: Mediação. Administração Pública. Conflitos Sociais. Cidadania. Democracia.

ABSTRACT

MEDIATION IN THE PUBLIC ADMINISTRATION SPHERE

This paper analyses mediation as an alternative means of conflict resolution, bringing to debate the possibility of using this instrument in the public administration sphere. This argument is justified by, at least, two factors: i) the need for social pacification; ii) the growing demand for the search of solutions to social conflicts, stimulated by the inefficiency and morosity of the judiciary power. Understanding mediation as a real possibility of an alternative instrument of conflict resolution means broadening the chances of citizens to exercise, in a concrete way, their fundamental rights and to participate in the construction of the democratic process of society.

Key-words: Mediation. Public Administration. Social Conflicts. Citizenship. Democracy.

INTRODUÇÃO

Antes mesmo de aprofundar o debate acerca da possibilidade de aplicação da mediação como meio alternativo de solução de conflito no âmbito da administração pública brasileira, entendo ser necessário fazer um breve esclarecimento.
A Constituição Federal brasileira de 1988, sem dúvida uma das mais modernas e progressistas no que concerne aos direitos fundamentais, é também inovadora em muitos aspectos.
Convém, no caso, destacar as normas constantes do art. 5º, §§ 1º e 2º, do texto constitucional:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A cláusula de abertura prevista no § 2º acima citado, além de inovadora, veio ampliar o leque de direitos fundamentais reconhecidos aos cidadãos.
Dentre os direitos fundamentais explicitamente declarados pela Constituição, merece especial destaque o direito de acesso à justiça, assegurado a qualquer cidadão, conforme prescrição constante do art. 5º, inciso XXXV:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Ocorre, entretanto, que o Poder Judiciário tem se mostrado mais e mais ineficiente a cada dia, menos apto a dar solução as demandas que lhe são encaminhadas, menos capaz de atuar positivamente na solução de conflitos sociais.
Nesse contexto, a Emenda Constitucional n. 45/2004 acresceu ao art. 5º da Carta de 1988 o inciso LXXVIII, que traduz a garantia de duração razoável do processo, como corolário da garantia de acesso à justiça:

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
.
Mas é preciso considerar que a simples lei, ainda que lançada no texto constitucional, não será bastante para resolver as mazelas da administração da justiça no País, notadamente se a novel garantia não se fizer implementar, efetivamente, com uma profunda reforma do Poder Judiciário, abrangendo a máquina judiciária e a própria legislação, em particular, as leis processuais – o que não se pode prevê a curto ou médio prazo, considerado o quadro quase caótico.
Esta situação lastimável em que foi lançada a justiça brasileira, faz com que se ponha em dúvida a verdadeira natureza da declaração de direitos constante do referido art. 5º, consoante de observa em seguida:

A proclamação dos direitos constitucionais, inclusive o do acesso à justiça, reveste máscara retórica. Pois há, por vezes, uma hipócrita tranqüilidade de consciência, quando se remetem os cidadãos para os tribunais que, em derradeiro percurso, farão justiça. Não desconhecendo que, para isso, os lesados deverão arcar com excessivo dispêndio para alcançar solução.
Não é o Estado o maior produtor de demandas, sufocando os tribunais com sua resistência em reconhecer seus desmandos?
Os integrantes do Poder Judiciário devem assumir o desafio do momento histórico e produzir algo de concreto para multiplicar a sua capacidade de resolver conflitos, pacificar a sociedade e ampliar as alternativas para a solução harmônica das diferenças. Isso será, verdadeiramente, ampliar o acesso à justiça.

Visto sob outra perspectiva, o direito de acesso à justiça consubstancia, em última análise, o direito de acesso ao direito, todavia, como afirma Nalini, as pessoas não poderão usufruir da garantia de fazer valer seus direitos perante os tribunais, se não conhecem a lei nem o limite de seus direitos.
É preciso considerar, porém, que as transformações econômicas e sociais ocorridas no mundo moderno e no Estado brasileiro, voluntária ou impositivamente, em decorrência de um contexto mundial e não apenas local, fez com que fossem redefinidas as atribuições do Estado assim como da Administração Pública, já que esta é a máquina que o faz funcionar, o aparelho que executa ou realiza a atividade material no seu âmbito interno.
É necessário, portanto, verificar se as reformas administrativas empreendidas especialmente pela Emenda Constitucional n. 19/1998 contribuíram para a realização dos direitos assegurados pela Constituição.

CAPÍTULO I – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO SISTEMA BRASILEIRO

O ordenamento jurídico brasileiro vem refletindo tendência que tem se manifestado em países desenvolvidos, como a redefinição do papel do Estado e da administração pública.
Dentro desse contexto de mudanças continuadas, o que se tem observado é que o aparato judiciário e administrativo do Estado brasileiro opera com enorme ineficiência e de forma burocrática, dificultando a solução de conflitos sociais e a realização concreta dos direitos fundamentais.
Observa-se que a efetivação dos direitos fundamentais assegurados e proclamados pela Constituição de 1988 permanece como um objetivo distante a ser alcançado, quase como uma promessa a ser cumprida. Porém, é o próprio texto constitucional que afirma que tais direitos possuem aplicabilidade imediata, pressupondo que serão gerados para os cidadãos uma série de benefícios caso o exercício desses direitos seja de fato concretizado.
Entretanto, as novas funções de gestão e de regulação impostas aos governos neoliberais retira-os da condição de Estados promotores do bem-estar social, colocando-os na posição de indutores de políticas econômicas e de mercado. Embora o Brasil não esteja inserido no núcleo propulsor dessas mudanças, tem participado ativamente de todo o processo.
Assim, novas formas de descentralização e de desconcentração de serviços surgiram no âmbito da administração pública, como as parcerias e a intervenção, configurando formas diferentes de compartilhamento de responsabilidades e de atuação do poder público. Isto, porém, em nada tem contribuído para modificar o atraso econômico, a desigualdade social, a injusta distribuição de riquezas e a manutenção de um sistema político perverso e autoritário, que concorre para a heterogeneidade e a fragmentação da atuação do Estado, criando uma situação social paradoxal e conflitiva que Bucci denominou de “sociedade civil estranha e sociedade civil íntima”.
A sociedade civil estranha é aquela que obriga o cidadão anônimo, o simples cidadão, a longas e infindáveis esperas nos balcões dos serviços burocráticos, que, para ele, se mostram inacessíveis. Idêntico tratamento não é concedido a sociedade civil íntima, a qual goza de extrema flexibilidade, parcialidade e deferência quando necessita dos mesmos serviços. Esta é uma típica homogeneidade de atuação do poder público, demonstrando que a eficiência estatal dirige-se somente a interesses privados, ignorando por completo qualquer projeto que envolva direitos da coletividade.
Por outro lado, atribui-se ao formalismo da Administração o papel de uma máquina responsável pelo imobilismo e emperramento dos chamados serviços públicos, em decorrência da busca desmedida de segurança jurídica, salientando Dallari que:

A busca desmedida de segurança jurídica nas ações administrativas acabou convertendo a Administração Pública, no dizer de ROBERTO DROMI, em uma máquina de impedir…

O problema, contudo, não reside apenas neste ponto, mas também na inadequação das estruturas administrativas a nova realidade social instituída por meio da reforma do Estado. Segundo Dallari, a necessidade de reforma da Constituição de 1988 decorreu do fato de que ela foi feita para um mundo que não mais existe, eis porque a Emenda Constitucional nº 19/1998, ao tratar dos princípios da Administração Pública, inseriu o princípio da eficiência no caput do art. 37, visando enfatizar sua importância, como se verifica adiante:

Não por acaso, aos princípios já previstos na redação original do art. 37, foi acrescentado o princípio da eficiência. É óbvio que esse princípio já estava implícito. Ao torna-lo explícito, ao afirma-lo expressamente, o que se pretendeu foi demonstrar a redobrada importância que ele passou a ter. Em termos práticos, deve-se considerar que, quando mera formalidade burocrática for um empecilho à realização do interesse público, o formalismo deve ceder diante da eficiência.
Isso significa que é preciso superar concepções puramente burocráticas ou meramente formalísticas, dando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefício da eficiência. Não basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que não se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obtenção dos melhores resultados.

O princípio da eficiência deverá aliar-se a outros não menos importantes, a saber, o princípio da indisponibilidade do interesse público, o princípio da participação popular e o princípio democrático, por exemplo, para transformar ou criar uma realidade onde convivam e se identifiquem o interesse público e o interesse privado, fazendo uso de novos instrumentos de controle da administração pública destinados à realização de seus fins que, em última instância, coincidem com a satisfação do interesse público.
Neste contexto, embora a doutrina e a jurisprudência tradicionais não enxerguem com bons olhos o uso de instrumentos alternativos como fonte de solução de conflitos, não se pode negar que, na atualidade, a negociação em sentido amplo, envolvendo acordos judiciais e extrajudiciais, assim como a mediação e a arbitragem, constituem meios de solução de conflitos eficientes e seguros e que, além disto, atendem ao interesse público consubstanciado ou identificado com os legítimos anseios da população, em especial daqueles cidadãos que formam a chamada sociedade civil estranha.

CAPÍTULO II – MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

O novo papel da Administração Pública vem sendo redesenhado e rediscutido mundialmente, ajustando-se internamente ao perfil de cada Estado.
O Estado brasileiro não ficou de fora dessas mudanças, isto é facilmente observado através do número de emendas constitucionais aprovadas nos primeiros 20 (vinte) anos de vigência da Constituição.
Depois de tantas modificações efetuadas, é possível afirmar que o Estado brasileiro de hoje não corresponde ao de 1988 e que as estruturas administrativas existentes continuam não atendendo satisfatoriamente as demandas da sociedade.
Evidencia-se a necessidade de se rever a relação entre direitos fundamentais e supremacia do interesse público, noções que precisam ser reinterpretadas para que seja dada efetividade aos direitos inerentes ao homem reunidos sob o manto do princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de buscar um equilíbrio nas relações entre Estado e sociedade com fundamento na pluralização das fontes normativas e no novo papel conferido à lei, que passa agora a conviver com várias outras modalidades normativas, igualmente legítimas e que asseguram a participação direta dos cidadãos, conforme destacado por Moreira Neto:

….em razão disso, o Estado contemporâneo não está hoje limitado a editar sempre normas gerais e abstratas e, por isso, hierarquizáveis, passando-se a admitir a possibilidade de negociar o melhor modo de realizar concretamente o interesse público, o que abre espaços para a edição de normas mais adequadas a essa realização, revestida da legitimação também concreta, como hoje permitem os modernos instrumentos da publicidade, da visibilidade e da participação.
E é em razão dessa quebra do “absolutismo jurídico” da lei, que eclode com força e viço a idéia de que na pluralidade do ordenamento jurídico é que se apóia a vitalidade do direito e da democracia.

Não há dúvida, portanto, que a adoção de meios alternativos para a solução de conflitos por parte da Administração Pública além de legal, é também legítima e deve ser por ela perseguida, uma vez que a pacificação social se identifica com o próprio interesse público por ela protegido.
As formas alternativas de solução de conflitos constituem gênero de que são espécies a autocomposição, a heterocomposição e a arbitragem, podendo, entretanto, esta última ser inserida na segunda.
A autocomposição é uma forma não jurisdicional de solução de conflito, na qual não está prevista a intervenção da figura de um terceiro, competindo as próprias partes encontrar o caminho para o encerramento da disputa. As principais modalidades de autocomposição consistem em transação, negociação, submissão ou renúncia, podendo ocorrer antes ou no curso de ação judicial. Denomina-se autocomposição extraprocessual aquela ocorrida antes da demanda judicial, tendo por objetivo evitá-la e, autocomposição endoprocessual aquela ocorrida no curso da ação, tendo por objetivo extinguir o respectivo processo.
A heterocomposição, por sua vez, caracteriza-se pela intervenção de um terceiro na busca de solução para um conflito, podendo revestir natureza jurisdicional ou não, caracterizando-se pelos seguintes fatores: i) intervenção de um terceiro (advogado, juiz, psicólogo, assistente social etc.); ii) a existência de uma disputa/litígio; iii) intenção de por fim ao litígio, seja por meio de acordo ou de uma decisão imposta.
Considerando-se que o escopo deste trabalho restringe-se ao tema da mediação no âmbito da administração pública, far-se-á apenas breve síntese dos principais instrumentos referidos aos principais meios alternativos de solução de conflitos, a saber, a conciliação, a arbitragem e a mediação, os quais constituem as formas mais usuais de heterocomposição.
A conciliação, contudo, constitui forma de solução de litígio operada por meio de transação, renúncia ou submissão, porém, com a interferência de um terceiro, conciliador, cuja tarefa consiste em conduzir as partes à solução do conflito, podendo também ocorrer como fase preliminar do processo judicial. Em ambos os casos o objetivo será o mesmo: encerrar o conflito.
A arbitragem constitui forma de jurisdição não estatal, sendo meio autônomo de solução de conflito, estando regulamentada pela Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996, Lei de Arbitragem, aplicando-se relativamente a litígios que envolvam direitos disponíveis. Nesta hipótese, as partes livremente nomearão um terceiro para funcionar como árbitro e aceitarão a decisão que por ele lhes for imposta. Este instituto é largamente utilizado por empresas para dirimir litígios de natureza contratual, apresentando como principais vantagens a celeridade e o sigilo.
A mediação é uma forma de solução de conflito na qual o terceiro, mediador, intervém no sentido de conduzir os dissidentes a uma solução negociada do conflito, ou seja, a uma solução livremente estipulada por eles. Na mediação, como se verá em seguida, o mediador não apresenta propostas, nem oferece acordos para que eles cheguem a solução do conflito: utiliza-se, sim, de uma técnica para afastar os obstáculos ao entendimento.
Além das possibilidades ora mencionadas existem outras, como, por exemplo, a negociação, que constitui forma mais elaborada de solução de conflito, por envolver técnicas específicas, estratégias, táticas, preparação de agenda com organização de propósitos e fixação de procedimentos aceitos pelas partes, visando à conciliação de interesses, de regra, por meio de transação.
Resta salientar que a ineficiência do judiciário e das estruturas da administração pública não é um problema apenas brasileiro, mas compartilhado por outras nações que igualmente buscaram fórmulas para melhor atender as demandas sociais.
Em 1976, o Professor Frank Sander, expôs em uma Conferência realizada nos Estados Unidos da América acerca das Causas das Insatisfações Populares com a Administração da Justiça, a idéia de um sistema judicial ampliado através da introdução de múltiplos programas para resolver as disputas por meios de métodos alternativos, os quais poderiam ser utilizados antes ou durante o transcurso de uma ação judicial. Ele considerava que o mau aproveitamento do tempo e do talento dos magistrados com questões de menor complexidade jurídica era injustificável. Assim, partindo da idéia de que estas causas de menor complexidade poderiam ser resolvidas através da aplicação de princípios standards estabelecidos para determinadas situações, elas passariam a esfera administrativa, a exemplo do que acontecia no Japão, no Reino Unido e na Suécia.
Na realidade, o Professor Frank Sander desenvolveu um menu de alternativas para resolução de conflitos, onde se poderia escolher a alternativa mais adequada para cada caso em particular e a isto ele denominou de O TRIBUNAL MULTIPORTAS, no qual um funcionário especializado fazia uma análise prévia do conflito apresentado pelo interessado e o orientava para a “porta” mais adequada para aquele tipo de causa, podendo ser um juiz, um árbitro, um mediador etc.
Como se pode observar, a busca por meios alternativos de solução de conflitos atende, sobretudo, a um ditame democrático, caracterizado pela necessidade de dar efetividade aos direitos fundamentais e de prover a sociedade de um aparato administrativo mais célere e menos burocrático, mais dirigido a satisfazer o interesse público que a desvirtuá-lo em nome da lei e, especialmente, de torná-lo mais aberto a participação popular.

CAPÍTULO III – A MEDIAÇÃO

Trata-se de uma técnica de solução de conflito que poderá ser utilizada no âmbito da jurisdição estatal, onde o mediador será o próprio juiz, ou fora dela, quando o mediador poderá ser qualquer outro profissional, da área jurídica ou não.
A mediação tem por objetivo a pacificação social por meio de acordo estabelecido pelos contendores com o auxílio do mediador.
Tradicionalmente a administração pública está autorizada a celebrar acordos somente quando permitido em lei. Contudo, a doutrina mais recente entende ser cabível e recomendável a utilização da via consensual para a solução de conflitos surgidos entre a administração pública e o particular, como defende Moreira Neto:

As vantagens da composição consensual de conflitos pela via administrativa prescindem de ser aqui tratadas, pois são sobejamente conhecidas, mas a sua importância sociopolítica, enquanto via de fomento do civismo, de aperfeiçoamento da participação cívica e de agilização das relações socioeconômicas, deve ser destacada.
Tecnicamente, afastadas as convicções ideologizadas pelo tempo e pela inércia, a objeção central se prendia à interpretação do princípio da indisponibilidade do interesse público, o que proscreveria todos os instrumentos do gênero: a conciliação, a mediação, a arbitragem e os ajustes de conduta.
Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagações, em todas as modalidades preventivas e de composição de conflitos em que se envolva a Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de negociar o interesse público, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência.
É que coexiste, com o interesse público deduzido no conflito, o interesse público, não menos importante, de compô-lo. Esse interesse em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relações sujeitas à disciplina administrativa, é indubitavelmente da maior importância, tanto na esfera social como na econômica, justificando que sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse público envolvido, que não aqueles que deveriam ser unilateralmente aplicados pelo Poder Público.

A principal distinção entre a mediação e os demais meios alternativos de solução de conflitos reside no fato de que esta é uma técnica de resolução de conflitos não adversarial, significando dizer que nela não existem partes, e sim contendores, e que não requer a instauração de processo judicial, não resultando, portanto, na imposição de sentença judicial ou arbitral. A mediação não impõe uma solução, mas busca, através do mediador, fazer convergir os interesses dos contendores para a resolução do conflito.
O conflito é o pressuposto da mediação, o qual, analisado em sua integralidade apresenta elementos subjetivos e objetivos, racionais, irracionais, motivações pessoais valores e emoções, que conferem uma dimensão muitas vezes inteiramente dissociada da realidade.
A definição de conflito, para Kenneth Boulding, consiste em uma situação de concorrência, onde as partes estão conscientes da incompatibilidade de futuras posições potenciais, e na qual cada uma delas deseja ocupar uma posição incompatível com os desejos da outra .
Verifica-se o quanto há de subjetividade nesta definição, o que justifica a necessidade de o mediador ser uma pessoa treinada para atuar junto aos contendores, sem, contudo, querer fazer impor sua vontade ou seu entendimento relativamente ao conflito que lhe foi posto. Neste ponto é de vital importância que o mediador conheça as técnicas para lidar com os diferentes tipos de conflitos, em especial aqueles denominados de intrapsíquicos, que apresentam aspectos e motivações ocultas dentro da situação conflitiva trazida a lume.
É possível entender o conflito como sendo a luta pelo poder que se manifesta na procura de todas as coisas, caracterizando-o em cinco fases distintas: i) o conflito latente; ii) o início do conflito; iii) a procura do equilíbrio do poder; iv) o equilíbrio do poder; v) a ruptura desse equilíbrio.
O mediador deverá, portanto, observar as posições e os interesses envolvidos para atuar junto com os contendores na busca de uma solução pacífica, procurando fazer bom uso da comunicação, esclarecendo os fatos e escutando com bastante atenção cada um dos contendores.
Como destaca Dupuis, a doutrina estrangeira recomenda que qualquer método de negociação deverá conformar-se a certos critérios:

Según señalan Fischer, Ury y Patton, cualquier método de negociación debe juzgarse conforme a tres criterios: a0 debe conducir a un acuerdo sensato; b) eficiente; c) debe mejorar o por lo menos no deteriorar la relación de las partes. Y a juicio de estos autores, la negociación según posiciones produce acuerdos insensatos, ineficientes y que ponen en peligro la relación entre las partes, más aún cuando ellas son varias.

O citado autor ressalta, ainda, que a negociação baseada em posições se converte em verdadeiro enfrentamento de vontades, tendendo a transformar-se em uma batalha, e que muitas pessoas, reconhecendo os altos custos das negociações, baseadas em posições, procuram adotar uma postura mais amável, uma forma suave de estabelecer uma negociação. Todavia, esta conduta, embora possa ser eficiente em alguma medida, pode, por outro lado, deixar um dos contendores vulnerável. Assim, seguindo a doutrina estrangeira, menciona uma terceira alternativa que é o Projeto de Negociação de Harvard, resumido em quatro pontos fundamentais:

1) Las personas: separar a las personas del problema. No debe atacarse a las personas sino al problema;
2) Los intereses: concentrarse en ellos, no en las posiciones. Las posiciones oscurecen lo que realmente quieren las partes;
3) Opciones: generar una variedad de posibilidades antes de decidirse a actuar. Una sola opción oscurece el acuerdo. El pensar en una amplia gama de soluciones posibles que favorezcan los intereses compartidos, es beneficioso (es el llamado “torbellino de ideas” o brainstorming);
4) Criterios: insistir en que el resultado se base en algún criterio objetivo. El acuerdo debe reflejarse en algún criterio justo y objetivo (p. ej., el valor de mercado, opinión de un experto, estadística, costumbre o ley).

En la mediación, resulta de primordial importancia para el mediador distinguir los intereses de las posiciones, para trabajar sobre los primeros, dejando de lado las posiciones de las partes, aunque sin prescindir totalmente de ellas.

Importante destacar que o mediador deve abster-se de certas condutas, como, por exemplo, apresentar-se como um negociador, uma vez que ele é escolhido por ambos os contendores; o mediador, não sendo um juiz nem um árbitro não impõe sentenças, mas procura fazer convergir os interesses explicitados no conflito; o mediador deve ter uma postura neutra, conduzir sem interferir nas decisões alcançadas pelos contendores.
Recomenda-se, por conseguinte, que as técnicas da mediação sejam observadas, notadamente quanto aos seguintes aspectos:

1. centralizar as discussões nos problemas e não nas pessoas;
2. investigar os interesses desarmando o discurso infértil da posição;
3. prestar muita atenção às emoções dos clientes para que, apontadas, sejam usadas positivamente na procura dos reais interesses e não atrapalhem no processo de mediação.

A formação acadêmica do mediador não está restrita a um campo específico do conhecimento científico, podendo atuar como mediador tanto o advogado, como o psicólogo, o médico etc., existindo experiências inclusive com lideranças comunitárias, ou seja, com pessoas da própria comunidade, através de um projeto implantado pelo Ministério Público do Estado do Ceará.
As técnicas de mediação podem e devem ser praticadas pela Administração Pública, ainda que para isto ela deva reformular sua estrutura organizacional, proceder ao treinamento e capacitação de técnicos para habilitá-los a trabalhar com este instituto.
Não é demasiado ressaltar mais uma vez o entendimento de Moreira Neto:

….nem sempre o interesse público deverá preponderar de modo absoluto numa relação, pois outros interesses constitucionalmente protegidos poderão nela concorrer, o que exige soluções ponderadas.
Por derradeiro, não se alegue que a imparcialidade, que se requer da administração pública, não se harmonizaria com o emprego de soluções ponderadas; trata-se de um engano corrente, pois imparcialidade não se confunde com neutralidade, de sorte que os valores do Direito não só podem como devem ser aplicados na solução de conflitos. (…..)
Nas versões administrativas nada impede que o Poder Público possa assumir, agora sim, com a imparcialidade a que está constitucionalmente obrigado, as funções conciliatórias, mediadoras ou arbitrais.

Neste contexto, colocam-se duas possibilidades: i) a administração pública poderá atuar como conciliadora, mediadora ou árbitro; ii) a administração pública poderá figurar como dissidente em um procedimento de mediação.
No primeiro caso não se vislumbram dificuldades de ordem legal ou prática. Todavia, quanto a segunda hipótese, coloca-se concretamente a possibilidade de o Ministério Público exercer a função de mediador de um conflito surgido entre a administração pública e o particular, por exemplo, em caso de greve de empregados de um hospital público, motivada por más condições de saúde e higiene no trabalho. Neste caso, os dissidentes, órgão público responsável pelo hospital e empregados, poderão atender a um chamado do Ministério Público, que, agindo na qualidade de mediador, tentará conduzi-los a um acordo. Este acordo deverá atender a todas as facetas do interesse público envolvido na espécie, isto é, o restabelecimento dos serviços hospitalares pelos empregados em greve e a adequação do meio ambiente de trabalho no hospital pela administração pública.
Neste singelo exemplo, verifica-se que havia ofensa ao interesse público por ambos os lados: i) pelos servidores, considerando-se que não se admite greve neste tipo de atividade (saúde pública), conforme a Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, Lei de Greve; ii) e pela administração pública, que não poderia descumprir a garantia constitucional ao ambiente do trabalho saudável, conforme art. 7º, inciso XXII c/c art. 39, § 3º da Carta de 1988.

CONCLUSÃO

As transformações ocorridas no cenário jurídico brasileiro permitem concluir que a aplicação da mediação, como meio alternativo de solução de conflitos no âmbito da administração pública, encontra fundamento nos princípios da eficiência, da participação e da democracia.
Verifica-se hoje uma necessidade de se buscar um consenso mais amplo com a sociedade, no intuito de promover a participação popular não somente nas decisões, mas também na formulação de políticas públicas.
Os institutos consensuais permitem a participação dos cidadãos e o exercício da democracia, justificando-se sua utilização na área administrativa tanto na prevenção como na composição de conflitos.
No que concerne a composição de conflitos, entende-se que possam ser utilizados os seguintes instrumentos: a conciliação, a mediação, a arbitragem e os ajustes de conduta. Especificamente para o fim deste trabalho, coloca-se que a mediação constitui valoroso meio de solução de conflito, devendo ser ressaltado que sua utilização somente torna-se viável depois de transposta a barreira conceitual que afirmava que o interesse público é próprio do Estado. Este entendimento tornou-se ultrapassado após a reformulação do conceito de interesse público pelo chamado constitucionalismo de resultado, que destaca o resultado da ação administrativa como parte essencial do conceito de finalidade pública e, nele, a evolução da eficácia à eficiência e, desta, à efetividade.
Resumidamente, a aplicação da mediação como meio alternativo de solução de conflito no âmbito da administração pública poderá trazer vantagens significativas para a sociedade e para o Poder Público, devendo ser considerados os seguintes pontos:

1 – a mediação é uma técnica para solução de conflitos que visa, mas não obriga, a celebração de acordo;

2 – a celebração de acordo, produto de uma mediação, para que seja válido, não pode contrariar interesse público ou disposição legal;

3 – a utilização da mediação legitima a atuação da administração pública em sua busca pela realização do interesse público;

4 – a utilização da mediação possibilita a valorização da cidadania;

5 – a utilização da mediação dá maior visibilidade às ações da administração pública ao mesmo tempo em que permite melhor controle sobre elas;

6 – a mediação pode permitir que sejam aferidos concretamente os objetivos e metas estabelecidos através das políticas públicas, que, em última análise, representam as ações promovidas pela administração pública visando ao efetivo exercício dos direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.

DALLARI, Adilson de Abreu. Artigo: Privatização, Eficiência e Responsabilidade. Apud, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (coordenador). Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo: Obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

DUPUIS, Juan Carlos G. Mediación y Conciliación. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.

FIUZA, César Augusto de Castro. Temas Atuais de Direito Processual Civil. (Coordenador) Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2001.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

NALINI, José Renato. Novas Perspectiva no Acesso à Justiça. Artigo. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/lex/acesso/textos/perspec_justica.html, p. 2, acessado em 21/02/02.

VEZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prática da Mediação. Balneário Camboriú, SC: IMAB, 5ª edição, 2001.

Sumário: Introdução. 1. O Direito ao Meio Ambiente Como Direito Fundamental em face do Sistema Materialmente Aberto dos Direitos Fundamentais na Carta de 1988. 2. O Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado: Integração com o Princípio da Dignidade Humana. 3. O Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado Segundo a Regra do art. 225 da Constituição Federal Brasileira de 1988. 4. Eficácia do Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado (Pressupostos e Diretrizes Interpretativas). Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Este trabalho aborda tema relacionado ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, conforme previsto no art. 225, da Constituição Federal brasileira de 1988.
Sua classificação como direito fundamental decorre da cláusula de abertura consubstanciada no §2º, art. 5º, da Carta da República.
No Capítulo I discorre-se sobre o direito fundamental ao meio ambiente adequado, expressão utilizada pela doutrina espanhola e adotada aqui como sinônima desse mesmo direito, por entendê-la mais consentânea com a disciplina do meio ambiente.
Neste Capítulo explica-se porque o direito ao meio ambiente adequado, embora não esteja explicitamente inserido no catálogo do art. 5º, da Constituição, pode ser classificado como um direito fundamental, analisando-se, ainda, o contorno político do Estado brasileiro, conforme explicitado no art. 1º do texto constitucional, enfatizando-se o princípio da autonomia dos municípios e o princípio da subsidiariedade, que, segundo Omar Serva Maciel, mantém estreita relação com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, mais precisamente com aqueles que entendem com a forma federal de Estado e com a preservação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e do pluralismo político.
Evidencia-se a indiscutível aplicabilidade do princípio da subsidiariedade, diante do relevante papel que os municípios brasileiros passaram a desempenhar no tocante ao tema da proteção ambiental, em face das atribuições que lhe foram conferidas pelos arts. 23, VI e VII e 24, VI, ambos do texto constitucional.
No Capítulo II trata-se do direito fundamental ao meio ambiente adequado e sua interação com o princípio da dignidade humana. Neste tópico são abordadas questões sobre a origem desse direito e sua introdução no ordenamento jurídico nacional, fazendo-se uma breve correlação entre o direito fundamental ao meio ambiente adequado, o direito ao desenvolvimento e o princípio da dignidade humana.
O tema envolve, ademais, a análise da técnica da distribuição de competências adotada pelo constituinte de 1988, em especial no que se refere às matérias dispostas nos artigos 23 (competência comum) e 24 (competência concorrente), ambos da Constituição Federal brasileira de 1988.
No Capítulo III analisa-se o conceito de meio ambiente e sua classificação como direito fundamental de terceira geração, caracterizado como direito difuso, de natureza híbrida e considerado, ao mesmo tempo, como um terceiro gênero de bem.
No Capítulo IV concentram-se os argumentos mais robustos deste trabalho, explicitando-se as razões pelas quais se considera que a norma ambiental será tanto mais eficaz quanto mais diretamente abrigar aspectos da realidade política, social e econômica da população.
Neste tópico serão abordados aspectos concernentes à efetividade da norma ambiental imbricados com questões subjacentes tais como as características do Estado brasileiro, a técnica da repartição de competências, aspectos da competência comum e competência concorrente, competência municipal e aplicabilidade dos princípios da predominância do interesse, da subsidiariedade e do desenvolvimento sustentável.

CAPÍTULO I – O DIREITO AO MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL EM FACE DO SISTEMA MATERIALMENTE ABERTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CARTA DE 1988.

A Constituição Federal brasileira de 1988 estabeleceu tratamento diferenciado aos diversos tipos de meio ambiente. Isto pode ser observado através do disciplinamento conferido à matéria ao longo do texto constitucional observando-se, por exemplo, que o art. 225, trata do ambiente natural; os artigos 182 e 183 referem-se ao ambiente artificial ou construído, onde foram destacadas a função social da cidade e a exigência de plano diretor para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes; os artigos 215 e 216 referem-se ao ambiente cultural, ressaltando-se que o dever de proteger os bens culturais é atribuído ao Poder Público e à comunidade; o art. 200, inciso VIII, trata da proteção ao meio ambiente do trabalho.
A Carta de 1988, surgida depois de um longo período de ditadura militar no país, é em muitos aspectos inovadora. Seu ineditismo revela-se em especial no tratamento conferido pelo direito constitucional positivo ao tema dos direitos fundamentais, os quais passaram a usufruir status jurídico privilegiado no âmbito do ordenamento jurídico pátrio. Além de seu caráter analítico e pluralista, refletidos na grande extensão de dispositivos legais e na ampla gama de direitos sociais e diversos novos direitos de liberdade e políticos, a Carta de 1988 possui acentuado cunho programático, caracterizado pelos inúmeros dispositivos que ficaram a depender de regulamentação.
No que concerne ao tema objeto deste trabalho, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, duas importantes inovações merecem ser destacadas: em primeiro, o fato de que os direitos fundamentais, ora positivados no art. 5º da Constituição, desfrutam de uma situação privilegiada ou topográfica, conforme referido por Ingo Sarlet, traduzindo, ainda, maior rigor lógico, uma vez que tais direitos constituem parâmetro hermenêutico e valores superiores de toda a ordem constitucional e jurídica ; em segundo, as disposições constantes do art. 5º, § 1º, que estabelecem que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa garantia de imediata aplicabilidade expressada no texto constitucional coloca, por outro lado, a possível exclusão do conteúdo programático desses princípios, tendo em vista que não há unanimidade quanto ao alcance dessa norma.
O alargamento do catálogo de direitos fundamentais evidencia outra característica marcante do texto constitucional, que contemplou direitos fundamentais de diversas gerações, sendo relevante para este trabalho tão somente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, entendido com direito fundamental de terceira geração.
O entendimento defendido neste trabalho é no sentido de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituição, constitui direito fundamental, apesar de não estar inserido no rol do art. 5º, fundamentando-se na cláusula de abertura do § 2º desse mesmo artigo, que prevê a inclusão de outros direitos fundamentais, a exemplo daqueles decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Carta da República, bem como daqueles constantes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte.
À propósito, anota Ingo Sarlet que, embora os direitos das duas últimas dimensões tenham sido elevados à condição de direito constitucional positivado, estes ainda reclamam uma atenção maior, sendo certo, todavia, que a possibilidade de seu reconhecimento e efetivação poderá ocorrer também por meio da cláusula de abertura do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988.
O conceito de meio ambiente, contudo, encontra-se delineado no art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938, de 1981, que regulamenta a Política Nacional do Meio Ambiente, que diz que é considerado meio ambiente o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. A lei brasileira acolheu, portanto, um conceito amplo de meio ambiente, na medida em que reconhece seus elementos naturais, artificiais e culturais.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou adequado é um direito reconhecido internacionalmente, constante da Declaração do Meio Ambiente adotada pela Conferência das Nações Unidas realizada em Estocolmo, em junho de 1972, conhecida como Conferência de Estocolmo e que resultou em dois fatos muito importantes para o reconhecimento do direito ao meio ambiente como um direito transnacional: a) instituição de 26 princípios considerados prolongamento da Declaração Universal dos Direitos do Homem ; b) criação do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA.
Santiago Felgueras salienta que o direito ao meio ambiente são foi reconhecido pela primeira vez em 1972, traduzindo-se no Princípio I da Declaração de Estocolmo, que alude ao direito fundamental do homem de desfrutar de condições de vida adequadas em meio ambiente de qualidade:

El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el desfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.

Observa-se que a norma do art. 225 da Constituição Federal brasileira de 1988 reproduziu quase que integralmente o conteúdo do Princípio I descrito acima, deixando claro que o bem jurídico tutelado é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ora colocado como pressuposto essencial para a sadia qualidade de vida. A norma objetiva assegurar às presentes e futuras gerações, o direito de usar, gozar e ter acesso ao patrimônio natural, mantendo a harmonia nas relações entre o homem e a natureza. Infere-se, portanto, que o citado princípio carrega a preocupação não só com a proteção do meio ambiente, mas também com os direitos humanos.
Cançado Trindade ressalta a necessidade de que seja conferido um tratamento sistematizado à questão da relação entre a proteção dos direitos humanos e a proteção do meio ambiente, tendo em vista sua relevância nos dias atuais e por configurarem os principais desafios de nosso tempo.
O citado autor afirma, ainda, que o direito à vida é básico ou fundamental porque constitui condição necessária do gozo de todos os demais direitos humanos.
Os argumentos ora trazidos à colação remetem a conclusão no sentido de que o direito ao meio ambiente sadio ou de qualidade é inerente ao próprio direito à vida, haja vista a impossibilidade de dissociar-se um do outro. Assim, o direito ao meio ambiente adequado como direito fundamental justifica-se por viabilizar sua utilização como instrumento de realização e de proteção do direito à vida, destinando-se, ainda, a garantir a sadia qualidade de vida ao homem.
Assim, embora o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não esteja inserido no catálogo do art. 5º da Constituição, tal fato não retira seu caráter de fundamentalidade, uma vez que o § 2º do citado artigo consiste em uma “cláusula aberta” ou de “não tipicidade” dos direitos fundamentais, consoante denomina Canotilho, por permitir a inclusão de novos direitos.
A cláusula de abertura prevista na Constituição Federal de 1988, no entendimento de Fernanda Medeiros, possibilita o reconhecimento de outros direitos fundamentais, ainda que não expressos na Constituição, assim como daqueles que são expressos, porém, não constam do catálogo do art. 5º.
É que, como explica Jairo Schafer, essa textura aberta dos direitos fundamentais é que permite a incorporação de novos direitos fundamentais ao rol constante da Constituição, em virtude da evolução da consciência política e jurídica da sociedade. O referido autor afirma ser esta a primeira conseqüência da adoção de um conceito material de direitos fundamentais, sendo a segunda a aplicação do regime específico dos direitos, liberdades e garantias a todos os direitos fundamentais, quer constem ou não do catálogo formal, destacando que a cláusula de abertura constitui princípio destinado a maximização da esfera de proteção desses direitos e não a imposição de restrições.
Não é demais lembrar que a norma constitucional expressada pelo art. 5º, § 2º, da Constituição Federal brasileira de 1988, possibilita efetuar o reconhecimento da existência de direitos fundamentais oriundos de leis e das regras de direito internacional, ensejando que estes tenham maior alcance.
Trata-se, por conseguinte, de um sistema compatível com o princípio democrático, que viabiliza a concessão de novos direitos fundamentais aos cidadãos. Necessário admitir que o reconhecimento formal de um extenso rol de direitos humanos não foi suficiente para assegurar seu efetivo cumprimento por razões as mais diversas possíveis. Por outro lado, as constantes mudanças das necessidades humanas exige que se abra a porta ao reconhecimento de novos direitos não só para adaptar novas situações, mas também para ajustá-las em face dos direitos já existentes.

CAPÍTULO II – O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO: INTERAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.

A proposta de direito ao meio ambiente adequado como direito humano tem uma história recente, que começa em 1968, quando a Assembléia Geral das Nações Unidas reconhece que o rápido avanço tecnológico constitui ameaça aos direitos fundamentais dos seres humanos. Ainda em 1968, a Organização das Nações Unidas para a Educação promoveu a Conferência Inter-governamental de Peritos para discutir as Bases Científicas para o Uso Racional e a Conservação dos Recursos da Biosfera, sendo esta considerada uma das primeiras iniciativas relacionadas ao nascimento do direito a um meio ambiente adequado.
Portanto, verifica-se que o reconhecimento da existência de uma relação entre direitos humanos e meio ambiente precedeu a Declaração de Estocolmo, firmada em 1972, que reconheceu ao homem o direito fundamental de viver em um meio que lhe permita vida digna, com bem-estar, assim como a proteção desse meio para gerações presentes e futuras.
O direito ao meio ambiente adequado, como se observa, ingressou no mundo jurídico já com forte apelo social e vinculado aos direitos humanos, sendo considerado um direito de terceira geração caracterizado por impor limitações à liberdade humana e à propriedade, conforme explicam Daniel Boó e Ariel Villar:

Como los derechos de tercera generación condicionan el obrar humano (limites a la libertad, a la autonomia de la libertad, al derecho de propriedad, a la explotación etc.) podemos decir que el derecho humano al ambiente es continente y cauce para los demás derechos humanos y, a la vez, es una garantia de realización de todos los derechos sociales e individuales (limitándolos a fin de que no degraden el ambiente). Por estas características afirmamos que es un derecho inseparable de sus valores fundantes: paz y solidaridad, pero ésta implica hoy una solidaridad planetaria que debe trascender las fronteras estatales, dado que pronto deberán superarse las soberanías si se quiere salvar el mundo (como sinónimo de género humano).

O direito ao meio ambiente adequado é posto como um direito inseparável do próprio direito à vida, decorrendo dessa constatação os fundamentos de sua proteção jurídica. O reconhecimento desse direito ao homem implica, por outro lado, a aceitação de um outro direito de idêntica estatura de direito humano, a saber, o direito ao desenvolvimento referido ao princípio do desenvolvimento sustentável, segundo o qual se requer sejam atendidas às necessidades e aspirações do presente sem comprometer a habilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades, criando-se, portanto, um vínculo entre o direito ao desenvolvimento e o direito ao meio ambiente sadio.
De acordo com a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas, de 1986, a pessoa humana é reconhecida como o sujeito central do desenvolvimento e, por isso, deverá ser vista como participante ativa e beneficiária do direito ao desenvolvimento. Este documento qualifica o direito ao desenvolvimento como um direito inalienável de toda pessoa humana e de todos os povos, habilitando-os a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuindo e dele desfrutando, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.
Verifica-se que a problemática ambiental, em sua origem, é uma questão de natureza estritamente social, retratada pela forma como a sociedade interage com a natureza para construir seu habitat e gerar seu processo produtivo e reprodutivo, estando relacionada direta e indiretamente com o modelo de desenvolvimento adotado em um determinado momento.
Portanto, não há como afastar a incidência do princípio do desenvolvimento sustentável da seara ambiental e, por conseguinte, reconhecê-lo como instrumento para a efetivação do direito ao meio ambiente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida, conforme definido pelo texto constitucional. Ambos interagem e se integram no sentido de assegurar o próprio direito à vida.
Fiorillo e Rodrigues destacam a relevância e a necessidade da consideração do meio ambiente como direito humano sob o argumento de que o direito à vida é pressuposto do exercício dos demais direitos do homem, conforme destacado em seguida:

É pressuposto de exercício lógico dos demais direitos do homem, vez que, em sendo o direito à vida o objeto do direito ambiental, somente aqueles que possuírem vida, e, mais ainda, vida com qualidade e saúde, é que terão condições de exercitarem os demais direitos humanos, nestes compreendidos os direitos sociais, da personalidade e políticos do ser humano.

Percebe-se que existe um reconhecimento expresso de que o direito ao meio ambiente sadio ou de qualidade é considerado um direito humano e, mais que isso, inerente ao direito à vida, sustentando Jesús Ballesteros que el derecho al ambiente no solo es continente de los demás derechos, sino que en realidade es el derecho originário.
Encontra-se, pois, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado efetivamente reconhecido, tanto no plano nacional como internacional, como direito fundamental relacionado ao princípio da dignidade humana, cujos pressupostos referem-se as três dimensões da pessoa humana: ser físico, psíquico e social.
O art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, assim, os pressupostos referidos às dimensões da pessoa humana podem ser resumidos em: a vida em sua plenitude máxima; a liberdade ou autonomia da pessoa e, por último, sob a dimensão social, a liberdade. Tais pressupostos, segundo Eduardo Angel Russo, são absolutos enquanto princípios, uma vez que sua validade não depende de outros princípios superiores ou de circunstâncias fáticas a serem verificadas.
No âmbito do ordenamento jurídico nacional, o princípio da dignidade da pessoa humana relaciona-se de perto com as normas de ordem econômica, conforme se pode observar pela redação do art. 170 da Carta da República . O citado dispositivo enfatiza em seu inciso VI, a preocupação com a proteção do meio ambiente ao estabelecer que:

Art. 170 – A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Depreende-se, por conseguinte, que o fundamento último da ordem econômica é a dignidade da pessoa humana, mediante a observância do princípio da defesa do meio ambiente, harmonizando-se com a norma contida no art. 225 da Constituição Federal brasileira de 1988, que impõe como limite ao processo produtivo a defesa e a proteção do meio ambiente, na medida em que o coloca como condição essencial à sadia qualidade de vida.

CAPÍTULO III – O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO SEGUNDO A REGRA DO ART. 225, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988.

O art. 225 do texto constitucional trata do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, definindo-o com bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, afirmando, ainda, constituir dever do poder público e da coletividade defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
A norma não contempla um conceito do que é meio ambiente, deixando ao legislador ordinário a tarefa de fazê-lo. O conceito de meio ambiente encontra-se no art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938, de 1981, que regulamenta a Política Nacional do Meio Ambiente, conforme mencionado no item 1 deste trabalho, devendo ser ressaltado que embora o meio ambiente seja objeto de outras disciplinas, coube ao Direito a tarefa de elevá-lo à categoria dos bens jurídicos tutelados.
A expressão meio ambiente utilizada pela legislação brasileira, apesar de severamente criticada pela doutrina, em virtude de sua redundância, vez que a palavra ambiente traduz por si mesma tudo aquilo que nos rodeia, sendo dispensável a palavra meio, vem sendo aceita por realçar seu conteúdo.
José Afonso da Silva, porém, prefere defini-lo como sendo a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Consoante destaca o autor, o conceito põe em evidência três aspectos do meio ambiente: o meio ambiente artificial ou construído, o meio ambiente cultural e o meio ambiente natural ou físico.
Observa-se, mais uma vez, a interrelação entre o princípio do desenvolvimento e o meio ambiente adequado, podendo-se afirmar que o objeto da tutela jurídica do meio ambiente consiste em proteger a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida. Existe, pois, um objeto imediato que é identificado com a qualidade do meio ambiente e um objeto mediato, que corresponde à saúde, ao bem-estar e à segurança da população, sintetizado na expressão qualidade de vida.
Como direito de terceira geração que é o direito ao meio ambiente adequado, além de dotado de forte conteúdo social, reveste natureza híbrida, vez que não se caracteriza somente como um direito individual subjetivo, mas também como um direito transindividual, difuso, não se destinando a uma determinada pessoa ou a grupos de pessoas, mas sim a coletividade, sendo, por isso reconhecido como direito de solidariedade humana. Dada sua natureza híbrida, os direitos fundamentais de terceira geração podem exigir uma ação ou omissão do poder público ou dos particulares, diferentemente do que ocorre com os direitos de primeira e de segunda geração, salientando Jairo Schafer que as ações da humanidade, bem como suas conseqüências, estão centradas na esfera do difuso, onde se mostra impossível a determinação específica das titularidades das pretensões, como, por exemplo, invasão da privacidade através da internet.
Nesse novo contexto de idéias, os direitos fundamentais de terceira geração exprimem anseios da sociedade contemporânea, impondo uma postura dialética efetiva entre as condutas, quer de atuação, quer de omissão e os destinatários das obrigações constitucionais, tipificados na pessoa do cidadão ou do Estado.
Algumas discussões seguem se multiplicando, inclusive no cenário internacional, com relação ao direito ao meio ambiente adequado ser considerado um direito subjetivo e, ao mesmo tempo, um bem de uso comum do povo, o que lhe confere natureza de direito difuso. Esse questionamento é colocado pelo professor Demetrio Loperena Rota, como se verá em seguida:

Uno de los aspectos controvertidos en torno al Derecho ambiental es si nos hallamos ante un subordinamiento vertebrado en torno a un objeto de la actividad de los Poderes Públicos o si los ciudadanos tienen dentro de su configuración dogmática una posición prevalente que permite hacer girar en torno a ellos su desarollo jurídico. En definitiva, la pergunta es si nos hallamos ante un verdadero derecho subjetivo al medio ambiente adecuado del que todos somos titulares o si, más simplesmente, este último será la consecuencia más o menos acertada de la correcta actuación de los Poderes Publicos en su genérica o específica obligación de proveer el interés general.

O professor Martín Mateo, por sua vez, referindo-se a assimetria existente entre Direito ambiental e direito subjetivo, critica os incovenientes da catalogação do direito ao meio ambiente adequado com base em parâmetros tradicionais, em virtude deste possuir um substrato intrinsecamente coletivo e natural.
Inegável que a inserção do direito ao meio ambiente adequado na categoria de direitos fundamentais, reconhecido como direito de todos, representa um grande avanço na proteção ambiental. Contudo, precisamente a identificação do direito ao meio ambiente como bem de uso comum do povo tem causado enormes dificuldades, em decorrência da qualificação dos recursos naturais como bens livres, em oposição aos bens econômicos. É que os bens ambientais, antes considerados bens livres e abundantes, possuem hoje valoração econômica, em virtude do fato de que o processo produtivo é a principal causa da degradação ambiental.
Segundo Guido Galafassi, o fenômeno é explicado no âmbito da Economia Ambiental, uma nova disciplina em rápido crescimento em nível internacional e que, através de uma de suas correntes, denominada economia ambiental neoclássica, assim o justifica:

Su explicación del deterioro ambiental se basea en que al ser el ambiente un bien comúm, es utilizado sin pagar por el. Se trata simplesmente de que en una economía de mercado, las cosas que no tienen dueño no tienen precio, y por lo tanto no son apreciadas. En consecuencia, esta corriente lo que hace, es ponerle un precio o un dueño a todo, y dejar que el mercado defina un nivel de degradación ambiental óptimo. Su análisis giran en torno a los problemas de externalidades, el principio costos-benefícios, y la economía de los recursos naturales considerando las tasas de extracción.

No cenário nacional, Luciane Tessler chama a atenção para o problema da qualificação dos bens ambientais como res nullius, ou seja, como coisa de ninguém, ou, ainda, como res comunes. Essa concepção equivocada remete ao questionamento que deu origem a economia ambiental, se não tem dono não tem preço. Contudo, essa fase foi superada prevalecendo hoje o reconhecimento da importância dos bens ambientais, transcendentes a esfera do indivíduo, com status de res omnius, vale dizer bem de todos.
Dessa assertiva nascem duas conclusões: i) a primeira é que a tradicional noção de que qualquer direito deve estar vinculado a uma relação jurídico-material subjacente foi rompida, uma vez que a Constituição, ao declarar o direito ao meio ambiente como um direito de todos, reconhece-o como um direito subjetivo aos indivíduos, independente de outras condições; ii) a segunda é que o direito ao meio ambiente, considerado como bem de uso comum do povo, não se enquadra em nenhuma das categorias de bem propostas pelo Código Civil brasileiro, tratando-se de um terceiro gênero de bem. O reconhecimento de que o meio ambiente integra um terceiro gênero de bem segue uma tendência internacional, justificando-se pelo fato de que, por consistir em bem de uso comum apresenta, simultaneamente, duas características: a indivisibilidade dos benefícios e o princípio da não exclusão dos benefícios, vale dizer, não sendo o bem ambiental divisível por aqueles que o utilizam não pode ser apropriado por seus titulares e, sendo seu uso comum, inclusive para as gerações futuras, fica assegurado a todos o direito de desfrutá-lo.
Demetrio Rota entende que existe um paralelismo entre os bens comuns sobre os quais se exercem um direito individual de aproveitamento e o direito ao meio ambiente adequado, destacando sua natureza oponível erga omnes. Assevera o autor que esse direito, como tantos outros, tem no outro pólo da relação jurídica, todas as pessoas que estão obrigadas a respeitá-lo, as quais são a um só tempo titulares de direitos e de obrigações:

Derecho y deber, expresamente citados en la Constitución conjuntamente, están así profundamente entrelazados en todos los seres humanos, titulares de este derecho-deber. Obsérvese que el derecho se proyecta sobre un objeto material o físico, la biosfera, pero es su cualidad específica (parámetros adecuados) lo que realmente le singulariza, ya que medio ambiente siempre va a haber, aunque la pérdida de sus características lo haga inhabitable para el ser humano. No es, pues, un derecho a la existencia del medio, sino a la idoneidad de su composición cualitativa.

Esta concepção foi acolhida pelo constituinte de 1988, evidenciando-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado consagra o princípio da solidariedade, cuja defesa é atribuída tanto ao indivíduo, como a coletividade e não apenas ao poder público.

CAPÍTULO IV – EFICÁCIA DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO (PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES INTERPRETATIVAS).

Foi demonstrado no Capítulo I, que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou adequado integra, por força da cláusula de abertura do art. 5º, § 2º, da Carta da República, o catálogo de direitos fundamentais, por revestir as características que o identificam, comportando em si uma pretensão subjetivamente titulada e apta a reclamar uma tutela jurisdicional. A norma de direito fundamental, portanto, prescinde da interpositio legislatoris, vale dizer, carece de complementação pelo legislador ordinário para que possa manifestar sua efetividade.
Todavia, necessário que se tenha presente a pré-compreensão do cenário em que se encontra o intérprete da norma no momento de sua aplicação, eis porque far-se-á uma breve consideração sobre as características do Estado brasileiro antes de se tratar da questão relativa a eficácia do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Ressalta-se que a identificação de tais características concorrem para determinar os pressupostos e as diretrizes interpretativas desse direito.
Nesse contexto, destaca-se a norma do art. 1º da Constituição Federal brasileira de 1988, que estatui que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito.
O constituinte originário, portanto, estabeleceu que o contorno jurídico-político adotado corresponde a um modelo político democrático baseado nos princípios republicano, federalista e da legalidade além de outros explicitados ao longo do texto constitucional.
O traço característico do federalismo brasileiro reside na descentralização do poder, cuja operacionalização se faz por meio da repartição de competências, que constitui uma exigência para a própria existência do federalismo, devendo a Constituição estabelecer, desde logo, as atribuições de cada esfera de Poder, determinando os limites de suas respectivas competências, de forma que cada ente da federação saiba onde começa e onde termina a sua competência.
A técnica de repartição de competências consagrada pela Carta da República busca alcançar o federalismo de equilíbrio, ou seja, quando não há tendência acentuada para a centralização ou a descentralização. Como anota Rafael Munhoz de Mello, há um princípio geral que rege a distribuição de competências entre os entes que compõem o Estado Federal: o princípio da predominância do interesse. Com base nesse princípio acrescenta o autor que:

À União devem ser atribuídas as competências que se refiram aos interesses nacionais; aos Estados-membros, as competências devem ter pertinência com interesses regionais; aos Municípios, as referentes ao interesse local.

Segundo Elcio Fonseca Reis, o Brasil é um Estado Federal em que a União e os Estados-Membros ocupam, juridicamente, o mesmo plano hierárquico, devendo, por essa razão, receber tratamento jurídico-formal isonômico. Esta igualdade jurídica revela a inexistência de diferença hierárquica entre as Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, sendo correto afirmar tão-somente diferença nas competências distintas que receberam da própria Constituição. Decorre daí que, no federalismo brasileiro não existe diferença hierárquica entre leis ordinárias federais, estaduais e municipais, mas, sim, diferentes esferas de competência legislativa.
Considerando-se a estrutura escalonada das normas jurídicas, pode-se dizer que uma norma é hierarquicamente inferior à outra quando aquela retira desta o seu fundamento de validade. A Constituição Federal brasileira de 1988, portanto, representa a fonte de onde devem irradiar as normas jurídicas e, a partir de onde deve iniciar o processo de interpretação dessas normas. Assim, todas as regras jurídicas decretadas encontram seu fundamento de validade na Constituição Federal, não existindo, nesses termos, subordinação, mas sim diferenciados âmbitos de competência.
A técnica de repartição de competências utilizada pelo constituinte de 1988 impede a usurpação de competências de um ente federado por outro, uma vez que o próprio texto constitucional é que fixa os limites de atuação dos referidos entes, não podendo ocorrer qualquer ingerência legislativa ou administrativa por parte da ordem central nas ordens parciais. Nisto reside a autonomia assegurada aos entes federados, conforme art. 18, da Carta da República, que ao definir a organização político-administrativa do país, declarou autônomos os Municípios brasileiros.
Essa opção do legislador constituinte permite concluir que a aplicabilidade do princípio da predominância do interesse pode ser determinante para a definição da competência do ente federado. Pode-se concluir, ademais, que em matéria de repartição de competências legislativas ambientais, deve-se privilegiar o princípio da predominância dos interesses, recaindo esta preferentemente em prol do poder local, com base na norma contida no art. 30, I, c/c art. 24, VI, ambos da Constituição Federal brasileira de 1988.
Marcelo Abelha entende que a técnica legislativa utilizada pelo constituinte brasileiro considerou basicamente três fatores: i) a eficácia da proteção; ii) o custo; iii) a participação e comprometimento da sociedade; acrescentando que a municipalização da proteção do meio ambiente tornou o princípio da solidariedade menos burocrático e mais imediato.
A autonomia de que cuida o texto constitucional consiste na faculdade conferida ou reconhecida a uma entidade de criar as suas próprias normas. Assim, a autonomia das entidades federadas é garantida pela existência de competências próprias e exclusivas, que podem ser postas ao lado de outras complementares ou comuns, mas que asseguram um espaço de criação de Direito por elas. A noção de autonomia vincula-se, portanto, ao sistema de repartição de competências que determina a eficácia do próprio princípio federativo. Competência é a medida da capacidade de ação política ou administrativa, legitimamente conferida a um órgão, agente ou poder, nos termos juridicamente definidos. A autonomia dos entes da federação está, pois, diretamente relacionada ao fato de que estes devem possuir também competência tributária própria, capaz de fazer frente às responsabilidades a eles atribuídas pela Constituição.
A autonomia de que se fala está atrelada à descentralização territorial do poder e à capacidade de gerar receitas próprias, o que permite aos entes federados definir suas prioridades independentemente das políticas traçadas pela União.
Relativamente aos municípios brasileiros, deve-se realçar que a autonomia que lhes foi conferida objetiva possibilitar uma convivência política harmoniosa, onde a participação do povo seja efetiva no processo decisório e na formação dos atos de governo, tendo em vista que em uma sociedade democrática, há que se consentir na pluralidade de idéias, culturas e etnias, preservando-se os direitos individuais, políticos e sociais dos cidadãos, e propiciando-lhes os meios necessários ao seu exercício.
A técnica de repartição de competência e o princípio da autonomia expressam a forma descentralizada do Estado brasileiro e reafirmam a eficácia do princípio federativo. Resta agora analisar as regras sobre competência comum e competência concorrente em matéria de meio ambiente, conforme definidas na Carta da República, para, em seguida, estabelecer as diretrizes interpretativas relacionadas à eficácia do direito ao meio ambiente adequado, mediante a aplicação dos seguintes princípios: princípio da predominância do interesse; princípio da subsidiariedade e princípio do desenvolvimento sustentável.
Dispõe o art. 23, incisos VI e VII da Constituição Federal brasileira de 1988 que:

Art. 23 – É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

O citado dispositivo atribui à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, o dever de proteger o meio ambiente e combater a poluição sonora em qualquer de suas formas, assim como de preservar as florestas, a fauna e a flora. No caso, indiscutível os limites da competência comum conferida a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Entretanto, no que refere a competência concorrente prevista no art. 24, inciso VI, a matéria recebe tratamento diferenciado, tendo o legislador constituinte estabelecido que:

Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

Em primeiro, chama-se a atenção para o fato de que a leitura mais apressada do dispositivo mencionado acima pode conduzir o intérprete ao equívoco de excluir ao Município, competência para legislar sobre matéria ambiental, contudo, deve o intérprete buscar a interpretação que melhor prestigie o conteúdo da norma no âmbito do sistema normativo da Constituição. Entende-se, com base nos princípios da predominânica do interesse, da subsidiariedade e do desenvolvimento sustentável, que a prescrição constante do art. 30, I, da Constituição Federal brasileira de 1988 abriga também tal competência.
Em segundo, o Município, quer considerado ente federativo ou entidade condômina de exercício de atribuições constitucionais, como o conceitua José Nilo de Castro, possui autonomia política, auto-organizatória, administrativa e financeira, prescindindo de autorização externa para promover seu ordenamento. Este o entendimento mais consentâneo que se pode extrair da dicção do art. 30, I do texto constitucional, ressaltando o autor, que o conteúdo jurídico da expressão interesse local pode ser traduzida relativamente a todos os assuntos do Município, mesmo naqueles em que não seja ele o único interessado, mas desde que seja o principal:

……traduz-se em todos os assuntos do Município, mesmo em que ele não fosse o único interessado, desde que seja o principal. É a sua predominância; tudo que repercute direta e indiretamente na vida municipal é de interesse local, segundo o dogma constitucional, havendo, por outro lado, interesse (indireta e mediatamente) do Estado e da União. Impõe-se a assertiva à vista do fenômeno da descentralização.

Por último, salienta-se que o modelo de federalismo brasileiro impõe a participação dos poderes locais no processo político, na medida em que atribui a cada um deles parcela de competência legislativa e autonomia financeira. A coerência do sistema político se encontra amparada em dois princípios básicos: o princípio republicano e o princípio federativo, que, juntos, asseguram o direito de participação segundo as normas vigentes no ordenamento e a descentralização política do poder dos entes federados. A repartição de competências entre os entes federativos é inerente à forma descentralizada do Estado brasileiro, a teor do disposto no art. 1º da Carta da República.
Não se discute, por conseguinte, a competência da União para estabelecer normas gerais em matéria ambiental. Todavia, como resta explicitado do texto constitucional, a União detém, juntamente com os Estados, competência comum para atuar na proteção ao meio ambiente e combater à poluição em qualquer de suas formas. E, concorrentemente, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição.
Considerando-se que a expressão interesse local traduz tudo quanto se relacione diretamente aos assuntos de interesse dos municípios, ou seja, a todos os fatos e matérias em que predomine seu interesse, não há como negar que a proteção ao meio ambiente afeta diretamente os interesses da totalidade dos munícipes, repercutindo em tudo quanto possa contribuir para a qualidade de vida de sua população.
É preciso reconhecer que a Carta da República de 1988 redesenhou o perfil dos municípios brasileiros, submetendo-os a um novo regime constitucional.
Observa-se, porém, que o legislador constituinte não inseriu a matéria ambiental de forma explícita dentre as competências atribuídas aos municípios e que tal atitude se justifica em decorrência, exatamente, do novo perfil constitucional que carrega a expressão interesse local constante do art. 30, I, do texto constitucional vigente, como explica Vladimir Passos de Freitas:

Desde logo é preciso deixar claro que a competência comum a que se refere o art. 23 da Carta Magna não é para legislar, mas sim para atuar na proteção ao meio ambiente. É no art. 30 que se encontrará a base constitucional para a elaboração de lei. É aí, sem dúvida, que surgem as maiores dúvidas e as indagações mais complexas. O inc. I não é específico ao meio ambiente, mas a ele também se aplica, pois dá ao município competência para legislar sobre assuntos de interesse local. A nova Constituição inovou ao substituir a expressão tradicional “peculiar interesse” por “interesse local”. Com isso, perdeu-se entendimento consolidado em doutrina de dezenas de anos, já que desde a Constituição da República de 1891 usava-se a expressão “peculiar interesse” (conforme art. 61). Pois bem: qual o assunto ambiental do interesse federal ou estadual que não interessa à comunidade? Então, raciocinando em sentido contrário, tudo é do interesse local e, portanto, da competência municipal? O subjetivismo da expressão origina as mais atrozes dúvidas.

Não há, contudo, unanimidade entre os doutrinadores relativamente a questão da competência dos municípios para legislar sobre matéria ambiental, entendendo, alguns, como Ferreira Filho, Ellen de Castro Quintanilha e Leonardo Greco, que a Constituição Federal de 1988 restringiu a autonomia municipal e, em sentido contrário, podem ser citadas as opiniões de Paulo Afonso Leme Machado, Celso Ribeiro Bastos, Hely Lopes Meirelles, José Cretella Júnior e José Nilo de Castro.
Verifica-se, ainda, que o art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal brasileira de 1988, atribui competência aos municípios para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Os municípios exercem, ademais, competência supletiva, e, apesar de não figurarem no rol dos entes dotados de competência concorrente, a doutrina é assente no sentido de que a competência suplementar prevista no inciso II, do art. 30, da Constituição Federal de 1988, é exercida exatamente em relação às matérias previstas no art. 24. Elcio Fonseca Reis esclarece que a melhor exegese extraída da Carta Constitucional indica que a competência suplementar dos Municípios alcança tanto a complementar como a supletiva, ressaltando que tal interpretação vai ao encontro do princípio do federalismo de equilíbrio buscado pela Lei Maior, impedindo, também qualquer interpretação que possa, de algum modo, restringir a autonomia municipal.
Sob a ótica do Direito Tributário, Misabel de Abreu Machado Derzi pontifica que em caso de ausência de lei complementar federal sobre normas gerais, poderá o Município exercer sua competência legislativa plena. Veja-se que, no caso, estará o Município exercitando sua competência plena em virtude da ausência de regras gerais.
A suplementação, conforme está dito na Constituição, será feita no que couber. Assim, pode-se concluir que a expressão quer significar que o Município, para exercício da competência suplementar, deverá atender a outro requisito, qual seja, deverá observar se a matéria em análise (a matéria objeto da suplementação) constitui assunto de predominante interesse local.
A preponderância do interesse é que irá caracterizar o interesse local e, nesse sentido, o interesse local funcionará como um vetor dos poderes implícitos conferidos aos Municípios, seja para suprir ou para criar o novo.
Em síntese, os municípios brasileiros, de acordo com o novo perfil que lhes foi traçado pela Carta da República, possuem competência para legislar sobre matéria ambiental.
Assim, a primeira conclusão que se coloca diante do tema relativo à eficácia do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é que a norma ambiental será tanto mais eficaz quanto mais diretamente abrigar aspectos da realidade política, social e econômica da população. Surge, nesse momento, espaço para a aplicação do princípio da subsidiariedade, tendo em vista que a municipalização da proteção ao meio ambiente induziu a coletividade a participar mais ativamente das ações voltadas ao meio ambiente, deixando transparecer a incidência e a efetividade do princípio da solidariedade.
É sabido que o reconhecimento do direito ao meio ambiente adequado como direito fundamental originou-se a partir da conscientização de que este sintetiza o próprio direito à vida e da necessidade de serem revistas as formas de relacionamento entre o homem e a natureza. As relações entre a sociedade e a natureza e o surgimento dos danos ambientais ocasionados pelo desenvolvimento nos moldes do capitalismo moderno, atestam uma atuação humana sobre o meio ambiente, na verdade, uma desconstrução do mito do progresso ilimitado e do infinito crescimento econômico e tecnológico.
O uso irresponsável dos recursos naturais criou o impasse e levou a necessidade de mudança de mentalidade, visando encontrar soluções para os conflitos ambientais da atualidade.
O crescimento das necessidades da vida humana demanda um maior número de bens e, na medida em que se valorizou cada vez mais um nível de vida com melhor qualidade, tornou-se mais complexa a convivência social, tanto em nível local como em nível internacional. No contexto dessas conflituadas relações, o princípio da subsidiariedade apresenta-se como um princípio conformador da sociedade, na medida em que reconstrói as relações entre ela e o sistema político, no intuito de conferir autonomia à pessoa em face das estruturas sociais. Segundo Alfredo Baracho, as estruturas sociais locais encontram-se mais preparadas para executar suas atividades, devendo o Estado, por força do princípio da subsidiariedade, viabilizá-las, ou seja, reconhecer-lhes sua autonomia.
O princípio da subsidiariedade tem sido objeto de diversos estudos, em várias partes do mundo. German J. Bidart Campos afirma que oriundo da doutrina social da Igreja, no século XX, o princípio da subsidiariedade preconiza que é injusto e ilícito adjudicar a uma sociedade maior o que é ainda capaz de fazer com eficácia uma sociedade menor. Entende ainda o publicista argentino, tratar-se de princípio de justiça, de liberdade, de pluralismo e de distribuição de competências, através do qual o estado não deve assumir, por si, as atividades que a iniciativa privada e grupos podem desenvolver por eles próprios, devendo auxiliá-los, estimulá-los e promovê-los. ….. No mesmo sentido, só deve supri-las ou substituí-las quando são impotentes e ineficientes para realizar suas tarefas. Objetivando igual eficácia, deve-se dar preferência à unidade social menor, em lugar da maior, do mesmo modo privilegiar o nível social inferior, a um nível social superior ou mais amplo.

Impossível, por outro lado, desconsiderar que fatores relacionados ao desenvolvimento urbano da cidade ou da região interagem de forma determinante com o ordenamento jurídico posto, sendo a própria Constituição, de regra, o reflexo da realidade política, social e econômica da sociedade. Nesse passo, revela-se a importância da incidência do princípio do desenvolvimento sustentável, mediante a implementação das políticas públicas urbanísticas dotadas de conteúdo social, conforme dispõe o art. 182 da Constituição Federal de 1988. Ressalta-se, entretanto, que as atribuições legislativas e administrativas para seu desenvolvimento são de competência dos poderes públicos federal e estadual, cabendo ao poder público municipal a competência privativa para legislar sobre matéria de interesse local, colocando-se o planejamento urbano municipal como ferramenta para promover o adequado ordenamento territorial, mediante regras estabelecidas principalmente no Plano Diretor.
A implementação de políticas públicas voltadas ao planejamento urbano abrange não só questões urbanísticas, mas também aspectos ambientais relevantes, não sendo possível separar em compartimentos estanques o meio urbano (ambiente artificial e cultural) e o meio ambiente natural, ou físico. Em conseqüência, a necessidade de defesa, proteção e preservação do meio natural, como condição essencial à sadia qualidade de vida para toda população, está implicitamente consagrada no âmbito de aludidas competências.
Prosseguindo, entende-se que as regras gerais a que alude a norma contida no art. 182 da Carta da República reforça o posicionamento no sentido de que a definição do predominante interesse local passa por questões outras relativas ao planejamento e ao desenvolvimento urbano.
As regras gerais a que se refere o mencionado art. 182 encontram-se expressas na Lei nº 10.257/2001 – Estatuto da Cidade – que veio regular a política urbana nacional, fixando as diretrizes gerais para a execução de políticas urbanas, estabelecendo normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana, delimitando de forma precisa e com contornos claros, o que seja função social.
A função social da propriedade hoje definida em esfera nacional, constitui parâmetro jurídico a ser utilizado pelos operadores do direito, notadamente quando referido ao planejamento e ao desenvolvimento do espaço urbano, no âmbito do Município. Assim, o direito de propriedade ora relativizado em decorrência do cumprimento de sua função social assume nova feição, uma vez que, de acordo com o art. 39 da Lei nº 10.257/2001, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Tudo isso visa a assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos no tocante à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento de atividades econômicas. Evidencia-se, por conseguinte, que as diretrizes estabelecidas para uma política urbana eficiente deverão considerar aspectos relacionados ao uso dos recursos naturais, vez que grande parte dos problemas ambientais e sociais desenvolvem-se na esfera local, para onde convergem mais imediatamente as necessidades da população em termos de serviços públicos como habitação, saúde, educação, saneamento, transporte, assistência à pobreza, meio ambiente e planejamento urbano.
Portanto, para assegurar o exercício do direito ao meio ambiente adequado, como direito fundamental, essencial a sadia qualidade de vida, ou, em outras palavras, digno à vida, deverá o poder público compor interesses diversos, sob pena de tornar suas normas ineficazes. Esta a segunda conclusão que se coloca.
Por último, como terceira conclusão, o direito ao meio ambiente adequado relaciona-se diretamente com a questão da sustentabilidade das cidades, tendo em vista que a sadia qualidade de vida, conforme preceituado no art. 225, da Constituição Federal de 1988, somente poderá ser assegurada se considerados os elementos sociais, urbanísticos e ambientais da cidade.
O princípio do desenvolvimento sustentável, afirmado pela Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 1986, ordena que o meio ambiente e o desenvolvimento sejam enfocados conjuntamente, vez que estes são indivisíveis e afetos ao interesse comum da humanidade. Além disto, requerem sejam atendidas necessidades básicas como alimentação, saúde, moradia, educação, um meio ambiente sadio, assim como a liberdade e a segurança das pessoas.
Não há dúvida de que o princípio do desenvolvimento sustentável influenciou o legislador constituinte de 1988. Essa influência pode ser mais claramente percebida nas normas dos artigos 170, 182 e 225 do texto constitucional. Na esfera infra-constitucional, o Estatuto da Cidade apresenta, dentre as diretrizes gerais para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade, a garantia do direito à cidades sustentáveis. A cidade auto-sustentável é aquela que coloca à disposição dos seus cidadãos condições para que estes sobrevivam com dignidade, e onde, principalmente, o município se desenvolva sem ultrapassar os limites da tolerância ecológica.
Não é demais lembrar a lição de Canotilho quando diz que a função ordenadora dos atos normativos não pressupõe apenas uma hierarquização dos mesmos através de relações de supra-infra-ordenação, mas também uma divisão espacial de competências e que, o princípio da competência aponta para uma visão plural do ordenamento jurídico, salientando-se que este não se reduz ao ordenamento estadual, pois ao lado dele existem os ordenamentos regionais, os ordenamentos locais e os ordenamentos institucionais. Prosseguindo o autor, afirma que o princípio da competência não perturba o princípio da hierarquia e a configuração piramidal da ordem jurídico constitucional (de resto, exigidos pelo princípio da unidade do Estado).

CONCLUSÃO

Os pressupostos para a eficácia da norma concernente ao direito fundamental ao ambiente adequado residem na própria estrutura do Estado barsileiro, conforme foi explicado no Capítulo I deste trabalho. Ressalta-se, nesse aspecto, a mudança significativa em sua forma de organização política, ficando isto melhor configurado através do alargamento da autonomia assegurada aos municípios brasileiros.
Evidencia-se que o texto constitucional redesenhou o perfil dos municípios brasileiros e que o federalismo brasileiro carateriza-se por sua acentuada descentralização política, em decorrência da técnica da repartição de competências adotada pelo constitutinte de 1988.
Vislumbra-se, a partir daí, a importância do poder local no cenário político brasileiro, tendo em vista que, a Carta da República, abandonando velhas práticas políticas, ampliou as competências dos municípios brasileiros, como pode ser observado pela redação do art. 30, em especial incisos I, II e VIII. No inciso I, preferiu o constituinte de 1988 utilizar a expressão interesse local e não mais matérias de seu peculiar interesse. Isto já identifica o reconhecimento de que os problemas da cidade refletem os anseios dos cidadãos e, que, portanto, merecem ser tratadas em nível local e com a participação dos interessados. O princípio da participação política é inerente ao regime democrático, assim como o direito ao desenvolvimento, aí incluídas as condições indispensáveis ao atendimento das necessidades mais básicas do cidadão, além do direito ao acesso à saúde, educação, segurança etc. Eis porque, defende-se, neste trabalho, que a expressão interesse local traduz tudo quanto se relacione diretamente aos assuntos de interesse dos municípios, ou seja, a todos os fatos e matérias em que predomine seu interesse.
Neste contexto, a proteção ao meio ambiente consubstancia matéria de interesse local porquanto afeta diretamente os interesses da totalidade dos munícipes, repercutindo em tudo quanto possa contribuir para a qualidade de vida da população.
Na esteira desse raciocínio, entende-se que a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente, conforme previsto no art. 225 da Carta da República, está intrinsecamente relacionada a aplicação de três princípios constitucionais: i) o princípio da predominância do interesse, o qual se relaciona com a autonomia dos municípios; ii) o princípio da subsidiariedade; iii) o princípio do desenvolvimento sustentável, os quais funcionam como vetores ou diretrizes interpretativas da norma ambiental contida no citado art. 225, possibilitando a efetivação do direito fundamental ao meio ambiente. A aplicabilidade desses princípios, contudo, não exclui a possibilidade da participação de outros entes federados nas ações referenciadas ao meio ambiente, até porque, segundo os arts. 23 e 24 da Constituição existe uma vasta gama de matérias inseridas no âmbito das competências comum e concorrente dos entes federados. Demais disso, a norma-matriz consubstanciada no art. 225 impõe a todos, poder público e coletividade, o dever de proteger e preservar o meio ambiente.
O direito ao meio ambiente adequado constitui direito fundamental por ser inerente ao próprio direito à vida, tendo ingressado no ordenamento jurídico nacional somente depois de formalmente reconhecido, o que ocorreu por meio da norma do Princípio I da Declaração de Estocolmo, de 1972. Através do Princípio I foi conferido ao homem o direito fundamental de desfrutar de condições de vida adequadas em meio ambiente de qualidade.
Em verdade, o art. 225 da Constituição Federal brasileira de 1988 reproduziu quase que integralmente o conteúdo do Princípio I referido acima, evidenciando, ainda, que o bem jurídico tutelado é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, indispensável à sadia qualidade de vida. Demais disso, foi assegurado às presentes e futuras gerações, o direito de usar, gozar e ter acesso ao patrimônio natural, restando consignado no texto constitucional o pensamento da doutrina moderna, preocupada em manter o equilíbrio e a harmonia nas relações entre o homem e a natureza, refletida na relevância da proteção do meio ambiente.
A análise do tema permitiu fossem aferidas as conclusões expostas em seguida:
1. a norma ambiental será tanto mais eficaz quanto mais diretamente abrigar aspectos da realidade política, social e econômica da população. Portanto, a eficácia do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra-se relacionada a aplicação do princípio da predominância do interesse, determinante para fixar a competência municipal para legislar sobre matéria ambiental;
2. para assegurar o exercício do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como direito fundamental, essencial a sadia qualidade de vida, ou, em outras palavras, digno à vida, deverá o poder público compor interesses diversos, sob pena de tornar suas normas ineficazes. A composição de tais interesses aponta, mais uma vez, para a capacidade de atendimento das necessidades da população, de regra convergentes para o poder local, de onde resulta como inexorável a aplicação do princípio da subsidiariedade;
3. o direito ao meio ambiente adequado relaciona-se com o princípio do desenvolvimento sustentável, acolhido pelo ordenamento jurídico pátrio, em especial pelos arts. 170, 182 e 225, todos da Constituição, concernentes a questão da sustentabilidade das cidades, tendo em vista que a sadia qualidade de vida, conforme preceituado no aludido art. 225, somente poderá ser assegurada se o planejamento urbano considerar os elementos sociais, urbanísticos e ambientais da cidade.
Assim, as diretrizes interpretativas definidas como condição de eficácia da norma ambiental prevista no art. 225 da Carta da República, baseiam-se na aplicação dos seguintes princípios constitucionais: i) princípio da predominância do interesse; ii)princípio da subsidiariedade; iii) princípio do desenvolvimento sustentável.
Resumidamente, pode-se afirmar que a clara definição da competência do ente federado e a instituição de políticas públicas de planejamento urbano voltadas para o desenvolvimento sustentável, consubstanciadas em elementos do cotidiano local, tornarão possível dar efetividade ao direito fundamental ao meio ambiente adequado.

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Sumário: Introdução. 1. Conteúdo Jurídico-Político do art. 1º da Constituição Federal brasileira de 1988. 2. A autonomia dos municípios brasileiros. 3. Competência comum e competência concorrente. 4. Política urbana e meio ambiente. 5. Conflitos administrativos de gestão ambiental e o princípio da subsidiariedade. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Este trabalho aborda tema relacionado à competência municipal para legislar sobre meio ambiente. A matéria será analisada à luz do texto constitucional de 1988 e de seus princípios, em especial, o princípio do federalismo, o princípio da autonomia dos municípios, o princípio da subsidiariedade e o princípio da solidariedade.
A delimitação do objeto do presente estudo remete as disposições constantes do parágrafo único do art. 2º, do Código Florestal, Lei nº 4.771/65, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989.
“Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989)”.
O Código Florestal Brasileiro – Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965 é reconhecidamente uma das legislações mais antigas sobre meio ambiente existentes no país.
Como se verifica, a discussão envolve matéria relacionada à competência dos entes federados para legislar sobre meio ambiente, cujo balizamento é estabelecido pela Constituição Federal de 1988, em seus artigos 23 (competência comum) e 24 (competência concorrente).
A par dos princípios do federalismo e da autonomia dos municípios, destaca-se, aqui, o princípio da subsidiariedade, que, segundo Omar Serva Maciel, mantém estreita relação com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, mais precisamente com aqueles que entendem com a forma federal de Estado e com a preservação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e do pluralismo político.
Ademais da indiscutível aplicabilidade do princípio da subsidiariedade, evidencia-se o relevante papel que os municípios brasileiros passaram a desempenhar no tocante ao tema da proteção ambiental, em face das atribuições que lhe foram conferidas pelos arts. 23, VI e VII e 24, VI, ambos do vigente texto constitucional. A “municipalização da proteção do meio ambiente”, na feliz expressão de Marcelo Abelha , induziu a coletividade a participar mais ativamente das ações voltadas a proteção do meio ambiente, deixando transparecer, por outro lado, a incidência e efetividade do princípio da solidariedade.
Antes de definir qualquer posicionamento, é necessário tecer alguns comentários acerca do conteúdo jurídido-político do art. 1º da Carta da República, considerando que sua compreensão estabelece as bases do entendimento esposado neste trabalho.

1 CONTEÚDO JURÍDICO-POLÍTICO DO ART. 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O art. 1º da Constituição Federal brasileira de 1988 é bastante claro ao estatuir que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito. O constituinte originário, portanto, estabeleceu que o contorno jurídico-político adotado corresponde a um modelo político democrático baseado nos princípios do federalismo e da legalidade. O traço característico do federalismo brasileiro reside na descentralização do poder, cuja operacionalização se faz por meio da repartição de competências, que constitui uma exigência para a própria existência do federalismo, devendo a Constituição estabelecer, desde logo, as atribuições de cada esfera de Poder, determinando os limites da competência, de forma que cada ente da federação saiba onde começa e onde termina a sua competência.
A técnica de repartição de competências consagrada pela Carta da República busca alcançar o federalismo de equilíbrio, ou seja, quando não há tendência acentuada para a centralização ou a descentralização. Como anota Rafael Munhoz de Mello, há um princípio geral que rege a distribuição de competências entre os entes que compõem o Estado Federal: o princípio da predominância do interesse. À União devem ser atribuídas as competências que se refiram aos interesses nacionais; aos Estados-membros, as competências devem ter pertinência com interesses regionais; aos Municípios, as referentes ao interesse local.
Segundo Elcio Fonseca Reis, o Brasil é um Estado Federal em que a União e os Estados-Membros ocupam, juridicamente, o mesmo plano hierárquico, devendo, por essa razão, receber tratamento jurídico-formal isonômico. Esta igualdade jurídica revela a inexistência de diferença hierárquica entre as Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, sendo correto afirmar tão-somente diferença nas competências distintas que receberam da própria Constituição. Decorre daí que, no federalismo brasileiro não existe diferença hierárquica entre leis ordinárias federais, estaduais e municipais, mas, sim, diferença de competência legislativa.
Considerando-se a estrutura escalonada das normas jurídicas, pode-se dizer que uma norma é hierarquicamente inferior à outra quando aquela retira desta o seu fundamento de validade. A Constituição Federal brasileira de 1988, portanto, representa a fonte de onde devem irradiar as normas jurídicas e, a partir de onde deve iniciar o processo de interpretação das normas jurídicas. Assim, todas as regras jurídicas decretadas encontram, em princípio, seu fundamento de validade na Constituição Federal, não existindo, nesses termos, subordinação, mas sim diferentes âmbitos de competência.
A técnica de repartição de competências utilizada pelo constituinte de 1988 impede a usurpação de competências, uma vez que o próprio texto constitucional é que fixa os limites de atuação de cada ente federado, não podendo ocorrer qualquer ingerência legislativa ou administrativa por parte da ordem central nas ordens parciais, ou seja, governos estaduais e locais. Nisto reside a autonomia assegurada aos entes federados, consoante art. 18, da Constituição Federal brasileira de 1988. Por último, reitera-se que o legislador constituinte, em matéria de repartição de competências legislativas ambientais, adotou o “princípio da predominância dos interesses”, consubstanciado na norma contida no art. 24, VI, da Constituição Federal brasileira de 1988, destacando Marcelo Abelha três fatores que influenciaram essa decisão: i) a eficácia da proteção; ii) o custo; iii) a participação e comprometimento da sociedade.

2 A AUTONOMIA DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS

Observa-se que Constituição Federal de 1988, em seu art. 18, ao definir a organização político-administrativa do país, declarou autônomos os Municípios brasileiros.
A autonomia de que cuida o texto constitucional, segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha , consiste na faculdade conferida ou reconhecida a uma entidade de criar as suas próprias normas. A autonomia das entidades federadas é garantida pela existência de competências próprias e exclusivas, que podem ser postas ao lado de outras complementares ou comuns, mas que asseguram um espaço de criação de Direito por elas. A noção de autonomia vincula-se, portanto, ao sistema de repartição de competências que determina a eficácia do próprio princípio federativo. Competência é a medida da capacidade de ação política ou administrativa, legitimamente conferida a um órgão, agente ou poder, nos termos juridicamente definidos. A autonomia dos entes da federação, portanto, está diretamente relacionada ao fato de que estes devem possuir competência tributária própria, capaz de fazer frente às responsabilidades a eles atribuídas pela Constituição Federal.
Ademais, a autonomia de que se fala está atrelada a descentralização territorial do poder e à capacidade de gerar receitas próprias, o que permite aos entes federados definir suas prioridades independentemente das políticas traçadas pela União, estando a autonomia municipal assentada em cinco requisitos: a) capacidade de auto-organização; b)capacidade de auto-governo; c) competência legislativa própria; d) capacidade de auto-administração; e)autonomia financeira. A autonomia conferida aos municípios deve possibilitar uma convivência política harmoniosa, onde a participação do povo seja efetiva no processo decisório e na formação dos atos de governo, tendo em vista que em uma sociedade democrática, há que se consentir na pluralidade de idéias, culturas e etnias, preservando-se os direitos individuais, políticos e sociais dos cidadãos, e propiciando-lhes os meios necessários ao seu exercício.
Não é demais relembrar, por outro lado, que o poder municipal foi o instrumento que conferiu base de legitimação ao constitucionalismo imperial, berço histórico de nossas instituições. Portanto, pode-se afirmar que a Carta de 1988 ”emprestou natureza federativa incontrastável” aos municípios brasileiros, assegurando-lhes, ainda, os necessários recursos financeiros, previstos no arts. 156, 158, e 159, I, “b” e § 3º, todos da Constituição de 1988.

3. COMPETÊNCIA COMUM E COMPETÊNCIA CONCORRENTE

Considerando-se, pois, que competência é a medida da capacidade de ação política ou administrativa legitimamente conferida a um órgão, agente ou poder, em termos juridicamente definidos, resta analisar as regras sobre competência comum e competência concorrente em matéria de meio ambiente, conforme definidas na Carta da República.
Consoante dispõe o art. 23, inciso VI, da Constituição Federal brasileira de 1988: “Art. 23 – É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; ”. A regra contida no citado art. 23 atesta claramente que é dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, proteger o meio ambiente e combater a poluição sonora em qualquer de suas formas. No caso, indiscutível os limites da competência comum conferida a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Entretanto, no que concerne a competência concorrente prevista no art. 24, inciso VI, constata-se que este, por sua vez, possui uma redação mais abrangente e por isso mesmo mais complexa: “Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;”.
A leitura mais apressada do citado dispositivo pode conduzir o intérprete ao equívoco de excluir ao Município, competência para legislar sobre matéria ambiental. Todavia, deve o intérprete buscar a interpretação que melhor prestigie o conteúdo da norma no âmbito do sistema normativo da Constituição. Nesse aspecto, merece especial destaque a norma estatuída no art. 30, I, da Constituição Federal brasileira de 1988.
O Município quer considerado ente federativo ou entidade condômina de exercício de atribuições constitucionais, como o conceitua José Nilo de Castro, possui autonomia política, auto-organizatória, administrativa e financeira, prescindindo de autorização externa para promover seu ordenamento. Este o entendimento mais consentâneo que se pode extrair da dicção do art. 30, I do texto constitucional:

“Art. 30 – Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;”

O conteúdo jurídico da expressão “interesse local”, segundo José Nilo de Castro pode ser traduzida relativamente a todos os assuntos do Município, mesmo naqueles em que não seja ele o único interessado, mas desde que seja o principal:

“……traduz-se em todos os assuntos do Município, mesmo em que ele não fosse o único interessado, desde que seja o principal. É a sua predominância; tudo que repercute direta e indiretamente na vida municipal é de interesse local, segundo o dogma constitucional, havendo, por outro lado, interesse (indireta e mediatamente) do Estado e da União. Impõe-se a assertiva à vista do fenômeno da descentralização.”

O modelo de federalismo brasileiro impõe a participação dos poderes locais no processo político, na medida em que atribui a cada um deles parcela de competência legislativa e autonomia financeira. A coerência do sistema político se encontra amparada em dois princípios básicos: o princípio republicano e o princípio federativo, que, juntos, asseguram o direito de participação segundo as normas vigentes no ordenamento e a descentralização política do poder dos entes federados. A repartição de competências entre os entes federativos é inerente à forma descentralizada do Estado brasileiro, constituído pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, a teor do disposto no art. 1º da Carta da República.
Não se discute, por conseguinte, a competência da União para estabelecer normas gerais em matéria ambiental. Todavia, como resta explicitado do texto constitucional, a União detém, juntamente com os Estados, competência comum para atuar na proteção ao meio ambiente e combater à poluição em qualquer de suas formas. E, concorrentemente, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição.
Considerando-se que compete à União estabelecer normas gerais em matéria ambiental e que compete aos municípios legislar sobre matéria de interesse local, cabe indagar: a matéria ambiental afeta diretamente aos municípios poderá ou não ser objeto de legislação municipal própria?
Foi dito alhures que a expressão “interesse local” traduz tudo quanto se relacione diretamente aos assuntos de interesse dos municípios, ou seja, a todos os fatos e matérias em que predomine seu interesse. Nesse sentido, não há como negar que a proteção ao meio ambiente afeta diretamente os interesses da totalidade dos munícipes, impondo-se ao Município pugnar pela defesa intransigente de tudo quanto possa contribuir para a melhoria da qualidade de vida de sua população. É preciso reconhecer que a Carta da República de 1988 redesenhou o perfil dos municípios brasileiros, submetendo-os a um novo regime constitucional. Todavia, o legislador constituinte não inseriu a matéria ambiental de forma expressa dentre as competências atribuídas aos municípios em decorrência, exatamente, do novo perfil constitucional que carrega a expressão “interesse local” constante do art. 30, I, do texto constitucional vigente, como explica Vladimir Passos de Freitas:

“Desde logo é preciso deixar claro que a competência comum a que se refere o art. 23 da Carta Magna não é para legislar, mas sim para atuar na proteção ao meio ambiente. É no art. 30 que se encontrará a base constitucional para a elaboração de lei. É aí, sem dúvida, que surgem as maiores dúvidas e as indagações mais complexas.
O inc. I não é específico ao meio ambiente, mas a ele também se aplica, pois dá ao município competência para legislar sobre assuntos de interesse local. A nova Constituição inovou ao substituir a expressão tradicional “peculiar interesse” por “interesse local”. Com isso, perdeu-se entendimento consolidado em doutrina de dezenas de anos, já que desde a Constituição da República de 1891 usava-se a expressão “peculiar interesse” (conforme art. 61). Pois bem: qual o assunto ambiental do interesse federal ou estadual que não interessa à comunidade? Então, raciocinando em sentido contrário, tudo é do interesse local e, portanto, da competência municipal? O subjetivismo da expressão origina as mais atrozes dúvidas”.

Não há unanimidade entre os doutrinadores, entendendo, alguns, como Ferreira Filho, Ellen de Castro Quintanilha e Leonardo Greco, que a Constituição Federal de 1988 restringiu a autonomia municipal e, em sentido contrário, podem ser citadas as opiniões de Paulo Afonso Leme Machado, Celso Ribeiro Bastos, Hely Lopes Meirelles, José Cretella Júnior e José Nilo de Castro.
Por outro lado, consoante previsão constante do art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal brasileira de 1988, compete aos municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Portanto, a questão que se coloca é: poderá a legislação municipal – Plano Diretor ou Lei de Uso e Ocupação do Solo ou Código de Meio Ambiente, estabelecer limites distintos daqueles já fixados pelo Código Florestal?
O assunto entelado tem merecido amplo debate. Não há dúvida quanto à competência dos municípios para dispor sobre o ordenamento territorial, uso e ocupação do solo do urbano. Nesse contexto, deve a matéria ser apreciada à luz do regramento constitucional:

“Como o princípio da autonomia municipal foi revigorado na Constituição da República de 1988, a esfera das competências exclusivas e privativas da entidade local foi claramente ampliada, fortalecendo-se, ainda, aqueles outros elementos que compõem e realizam o princípio. Assim, deitaram abaixo as exceções antes havidas quanto ao autogoverno e afirmou-se uma maior participação dos munícipes na gestão administrativa dos negócios locais. … A competência legislativa dos Municípios foi definida em termos de “assuntos de interesse local”, hipótese em que a sua competência é exclusiva e excludente, portanto, da competência das demais entidades. Nessa matéria, a atuação competente da entidade municipal sobrepõe-se a qualquer outra ação, que, se ocorrer, será considerada inconstitucional por violação do princípio da autonomia municipal. Entregou-se ao Município, e também não pode ser frustrada por qualquer forma, a competência legislativa suplementar à legislação federal (leia-se nacional) e estadual no que couber. … Há que se considerar a questão do cabimento em face do interesse predominantemente local e que singularize o tratamento no plano municipal, para ser eficaz.”

No mesmo sentido é o entendimento de Hely Lopes Meirelles:

“A competência executiva do Município para a proteção ambiental está expressa na Constituição da República, dentre as matérias de interesse comum a todas as entidades estatais (art. 23,VI). Essa competência em defesa de sua população e de seus bens já se achava remansada na doutrina e na jurisprudência, transposta a fase inicial de hesitações, compreensível em matéria nova e complexa, tratada quase sempre sob influências emocionais e interesses conflitantes, não devidamente sopesados com a neutralidade da técnica, a certeza do Direito e a serenidade da Justiça. Superado esse estágio, verificou-se que a proteção ambiental é incumbência do Poder Público em todos os níveis de governo, e a nossa Constituição, inovadoramente, reservou as normas gerais de proteção do meio ambiente para a União (CF, art.24, VI e § 1º), deixando para o Estado-membro a legislação supletiva (CF, art. 24, § 2º.) e para o Município o provimento dos assuntos locais. Realmente, sempre se entendeu que ao Município sobravam poderes implícitos para editar normas edilícias de salubridade e segurança urbanas e para tomar medidas executivas de contenção das atividades prejudiciais à saúde e bem-estar da população local e degradadoras do meio ambiente de seu território, uma vez que, como entidade estatal, achava-se investido de suficiente poder de polícia administrativa para a proteção da coletividade administrativa. No tocante à proteção ambiental, a ação do Município limita-se especialmente ao seu território, mas materialmente estende-se a tudo quanto possa afetar os seus habitantes e particularmente a população urbana. Para tanto, sua atuação nesse campo deve promover a proteção ambiental nos seus três aspectos fundamentais: controle da poluição, preservação dos recursos naturais e restauração dos elementos destruídos”.

Os municípios exercem “competência supletiva”, e, apesar de o Município não estar incluído no rol dos entes dotados de competência concorrente, a doutrina é assente no sentido de que a competência suplementar prevista no inciso II, do art. 30, da Constituição Federal de 1988, é exercida exatamente em relação às matérias previstas no art. 24.
Elcio Reis esclarece que a melhor exegese extraída da Carta Constitucional indica que a competência suplementar dos Municípios alcança tanto a complementar como a supletiva, ressaltando que tal interpretação vai ao encontro do princípio do federalismo de equilíbrio buscado pela Lei Maior, impedindo, também qualquer interpretação que possa, de algum modo, restringir a autonomia municipal. Por outro lado, sob a ótica do Direito Tributário, por outro lado, Misabel de Abreu Machado Derzi pontifica que em caso de ausência de lei complementar federal sobre normas gerais, poderá o Município exercer sua competência legislativa plena.
A suplementação, conforme está dito na Constituição, será feita “no que couber”. A expressão quer significar que o Município, para exercício da competência suplementar, deverá atender a outro requisito, qual seja, deverá observar se a matéria em análise (a matéria objeto da suplementação) constitui assunto de predominante interesse local.
A preponderância do interesse é que irá caracterizar o interesse local e, nesse sentido, o interesse local funcionará como um vetor dos poderes implícitos conferidos aos Municípios, seja para suprir ou para criar o novo. Em síntese, relativamente a questão colocada acima defende-se que os municípios brasileiros, de acordo com o novo perfil que lhes foi traçado pela Carta da República, possuem competência para legislar sobre matéria ambiental, conforme será explicado em seguida.

4. POLÍTICA URBANA E MEIO AMBIENTE

A definição do predominante interesse local passa por questões outras relativas ao planejamento e ao desenvolvimento urbano. É que, nos termos do art. 180, da Constituição Federal brasileira de 1988, “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes”. As regras gerais a que se refere o art. 182 da Constituição Federal brasileira de 1988 encontram-se expressas na Lei nº 10.257/2001 – Estatuto da Cidade – que veio regular a política urbana nacional. O Estatuto da Cidade é uma lei nacional que fixa as diretrizes gerais para a execução de políticas urbanas, estabelecendo normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana, delimitando de forma precisa e com contornos claros, o que seja função social. A função social da propriedade hoje definida em esfera nacional, constitui o único parâmetro jurídico a ser utilizado pelos operadores do direito, restando assegurados o cumprimento e a eficácia jurídica do princípio federativo, mediante a criação de um sistema único e coerente para o desenvolvimento do espaço urbano nacional, de forma concertada e harmônica.
O planejamento e o desenvolvimento do espaço urbano, no âmbito do Município, deverão estar disciplinados no Plano Diretor, instrumento para a realização dos objetivos urbanísticos e políticas públicas, por meio do qual se determinam e se estabelecem às formas de uso do solo e de exercício do direito de propriedade. Nesse contexto, o direito de propriedade ora relativizado em decorrência do cumprimento de sua função social assume nova feição, uma vez que, de acordo com o art. 39 da Lei nº 10.257/2001, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Tudo isso visa a assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos no tocante à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento de atividades econômicas, observadas as diretrizes contidas no art. 2º da mesma lei, salientando Daniella Dias que:

“Diante das diretrizes estabelecidas para o processo de planejamento urbano e execução das políticas urbanas constantes da Lei nº 10.257/2001, que deverão ser respeitados por todos os entes federados e, em especial, pelos municípios, conclui-se que estes deverão ajustar sua produção normativa à realização das funções sociais da cidade, em consonância com os dispositivos e princípios constitucionais para o desenvolvimento urbano, determinando e definindo a função social da propriedade urbana no plano jurídico-material”.

As atribuições legislativas e administrativas para o desenvolvimento da política urbana são de competência dos poderes públicos federal e estadual, cabendo ao poder público municipal a competência privativa para legislar sobre matéria de interesse local, no qual se destaca o planejamento urbano municipal, objetivando a promover o adequado ordenamento territorial mediante a elaboração do Plano Diretor. A necessidade de defesa, proteção e preservação do meio natural, como condição essencial à sadia qualidade de vida para toda população, está implicitamente consagrada no âmbito de aludidas competências. A implementação de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento urbano abrange não só questões urbanísticas, mas também aspectos ambientais relevantes, não sendo possível separar em compartimentos estanques o meio urbano (ambiente artificial e cultural) e o meio ambiente natural, ou físico). A cidade é uma só e mais, como acertadamente diz Pontes de Miranda, citado por Cármen Lúcia Antunes Rocha:

“O Município é a cidade que o Direito faz. A cidade é porque o indivíduo assim quer. O Município é porque a Lei assim determina. Como o indivíduo começa a sua caminhada histórica pela infância, o Estado inicia sua organização pela cidade”.

Resta aos municípios, portanto, assumir suas atribuições em toda plenitude e desenhar o modelo de cidade para seus habitantes. Nesse contexto, o planejamento municipal se destaca como importante ferramenta da política urbana, expressamente previsto no art. 4º, III, da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade. O planejamento municipal, como instrumento da política urbana, contempla vários elementos, dentre eles: i) plano diretor; ii) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; iii) zoneamento ambiental. Assim, evidencia-se que as diretrizes estabelecidas para uma política urbana eficiente deverão considerar aspectos relacionados aos recursos naturais, tendo em vista que o inciso VI do citado artigo, inseriu, ainda, no rol de instrumentos, o estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e o estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).

5. CONFLITOS ADMINISTRATIVOS DE GESTÃO AMBIENTAL E O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

Ressalta, pois, a importância que a cidade desempenha na vida dos indivíduos, seja como marco de sua história política, seja como história emocional primária.
Grande parte dos problemas sociais desenvolve-se na esfera local. Assim, os municípios são as unidades políticas que se encontram mais imediatamente em contato com as necessidades da população em termos de serviços públicos como habitação, saúde, educação, saneamento, transporte, assistência à pobreza, meio ambiente e planejamento urbano. Portanto, a implementação da política urbana pelo Poder Público deverá, obrigatoriamente, compor interesses diversos para assegurar um meio ambiente digno à vida, destacando Daniella Dias que por isso se faz necessário às atuações e intervenções de todos os entes federativos, e, em se tratando de política urbana municipal, cabe a esta esfera a responsabilidade maior em intervir e solucionar conflitos, pois o que se visa é o desenvolvimento pleno das funções sociais da cidade. Dentro dessa perspectiva é que se sustenta a possibilidade de os municípios brasileiros exercitarem sua competência legislativa em matéria ambiental, com base na aplicabilidade dos princípios constitucionais do federalismo, da autonomia dos municípios, da subsidiariedade.
Não seria demais referir o princípio da solidariedade, vez que este concerne ao direito da população de participar das decisões sobre matéria que lhe interessam de perto.
Com efeito, os municípios brasileiros foram alçados a condição de “guardiões dos componentes ambientais” , sem que isto signifique a simples exclusão dos demais entes federados. Todavia, o respeito à competência das estruturas nacionais, em contraste com a supranacional, é vista sob o prisma do princípio da subsidiariedade, que deflui diretamente do sistema federativo. A importância do princípio da subsidiariedade é explicada por José Alfredo de Oliveira Baracho:

“O princípio da subsidiariedade tem sido objeto de diversos estudos, em várias partes do mundo. German J. Bidart Campos afirma que oriundo da doutrina social da Igreja, no século XX, o princípio da subsidiariedade preconiza que é injusto e ilícito adjudicar a uma sociedade maior o que é ainda capaz de fazer com eficácia uma sociedade menor. Entende ainda o publicista argentino, tratar-se de princípio de justiça, de liberdade, de pluralismo e de distribuição de competências, através do qual o estado não deve assumir, por si, as atividades que a iniciativa privada e grupos podem desenvolver por eles próprios, devendo auxilia-los, estimulá-los e promovê-los. ….. No mesmo sentido, só deve supri-las ou substituí-las quando são impotentes e ineficientes para realizar suas tarefas. Objetivando igual eficácia, deve-se dar preferência à unidade social menor, em lugar da maior, do mesmo modo privilegiar o nível social inferior, a um nível social superior ou mais amplo”.

O entendimento de Baracho adequa-se perfeitamente aos objetivos deste trabalho. É que o princípio da subisidiariedade, ademais de estar relacionado à idéia de complementariedade e de secundariedade, apresenta-se como um princípio conformador da sociedade, na medida em que reconstrói as relações entre ela e o sistema político, visando à autonomia da pessoa humana em face das estruturas sociais.
Como esclarece Leonardo Valles Bento, o princípio da subsidiariedade postula que uma estrutura social mais abrangente, em geral, e o Estado, especificamente, somente desenvolvam ações voltadas ao bem comum naquilo que é necessário, ou seja, naquilo que é imprescindível e que, no entanto, ultrapassa as forças ou a capacidade de organização das estruturas inferiores, ou da sociedade, respectivamente. Assim, no que concerne à descentralização política reconhecidamente adotada pelo Estado brasileiro, entende-se que tal princípio afirma a subsidiariedade do governo central em relação aos governos locais, viabilizando a implementação de políticas efetivamente descentralizadoras. Consoante afirma Bentes, radicam no princípio da subsidiariedade os motivos ensejadores de reformas na repartição das competências do Estado Federal e em seu sistema de arrecadação, senão vejamos:

“Com base nele se justificam reformas na repartição das competências no Estado Federal e, conseqüentemente, na arrecadação, transferindo-se, conforme se disse acima, aos Municípios a competência e os meios para resolver problemas locais, restando à União a atuação residual nos problemas que transcendem esse âmbito”.

Portanto, o princípio da subsidiariedade está intimamente relacionado ao processo de descentralização política e administrativa do sistema federativo, estando associado ao fortalecimento do poder local. Segundo Paulo José Leite Farias, a subsidiariedade deve ser vista como princípio pelo qual as decisões serão tomadas ao nível político mais baixo possível, isto é, por aqueles que estão, o mais próximo possível, das decisões que são definidas, efetuadas e executadas. A resolução de conflitos no sistema federativo decorre da aplicação da chamada “regra de ouro”, que, segundo Celso Ribeiro Bastos, poderia ser traduzida através do princípio da subsidiariedade, que consubstancia o seguinte conceito:

“…nada será exercido por um poder de nível superior, desde que possa ser cumprido pelo inferior. Isto significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao governo estadual aquelas tarefas que não possam ser executadas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. Em outras palavras, o Município prefere ao Estado e à União. O Estado, por sua vez, prefere à União.”

Analisando o princípio da subsidiariedade e sua relação com o Município, José Roberto Dromi sustenta que a função subsidiária corresponde, essencialmente, a um princípio político de divisão de competências, sendo por isso considerado um princípio de divisão funcional do poder:

“La función subsidiaria entraña, en su propia esencia, el principio político de división de competencias por el que se asigna a las diversas comunidades intermedias y al Estado las misiones respectivas y la órbita de su accionar. Es también, entonces, el principio de división funcional del poder, que confiere a cada comunidad el poder necesario para cumplir su misión”.

A competência comum material distribuída aos entes federados não deixa dúvida quanto à atribuição dos municípios para atuar na proteção ao meio ambiente: trata-se de matéria pacífica. No tocante a competência concorrente para legislar sobre meio ambiente, sustenta-se a tese no sentido de sua possibilidade com base no disposto no art. 30, I, da Constituição Federal de 1988, e, ainda, com amparo nos princípios do federalismo, da autonomia municipal e da subsidiariedade. José Afonso da Silva por sua vez, anota que a competência dos Municípios para a proteção ambiental é reconhecida no art. 23, III, IV, VI e VII da Constituição Federal de 1988 em comum com a União e os Estados, ressaltando, porém, que, em matéria de competência concorrente, o tema não é tão pacífico:

“Em relação aos Estados esse último aspecto foi contemplado no art. 24, VI, VII e VIII, onde se lhes reconhece a competência concorrente com a União para legislar sobre a matéria, em uma correlação entre normas gerais desta e normas suplementares deles. A questão não é tão clara em relação aos Municípios. Pode-se dizer, no entanto, que sua competência suplementar é também reconhecida. De fato, dá-se-lhes competência para promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (art. 30,VIII). Outorga-se-lhes a competência para a Política de Desenvolvimento Urbano e estabelecimento do Plano Diretor (art. 182), e ainda competência para promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual. Quer isso dizer que não se recusa aos Municípios competência para ordenar a proteção do meio ambiente, natural e cultural. Logo, é plausível reconhecer a competência para suplementar a legislação federal e a estadual na matéria.”

Não é despiciendo, portanto, lembrar a redação do art. 1º, da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, que instituiu o novo Código Florestal, notadamente sua parte final:

“Art. 1º – As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que se revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem”. (grifei).

Exsurge da parte final do citado art. 1º, um outro aspecto importante relacionado ao princípio da especialidade. Ora, segundo a dicção do § 2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a anterior”.
A Lei nº 4.771/65 – Código Florestal Brasileiro – é uma lei especial que estabelece limitações ao direito de propriedade, matéria afeta à seara de competência da União, cujas normas gerais são encontradas no Código Civil brasileiro. Tais regras têm convivido harmonicamente no ordenamento jurídico pátrio por longos anos afirmando a idéia de um sistema jurídico nacional, salientando Luís Carlos Silva de Moraes que:

“Deve-se caracterizar o Código Florestal como norma especial em razão das demais limitações. A flora (espécie) é apenas um componente do meio ambiente (gênero), o qual deve ser regulado no espaço territorial do País, nas propriedades públicas e privadas, com a respectiva aplicação do poder de polícia (direito de propriedade visto pelo prisma do Direito Público). A Lei nº 4.771/65 trata exclusivamente da flora, comparada com as demais limitações da propriedade existentes nas legislações similares. O Código Civil trata das limitações da propriedade de forma genérica, surgindo em 1965 o Código Florestal, sem que disso surgisse uma derrogação dos artigos do CC sobre propriedade”.

Prosseguindo o raciocínio, temos que o parágrafo único, do art. 2º, da Lei nº 4.771/65, com a redação dada pela Lei nº 7.803/89, guarda perfeita sintonia com as disposições constantes do § 2º, do art. 182, da Constituição Federal brasileira de 1988: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”.
E qual deverá ser o conteúdo contemplado pelo plano diretor?
José Afonso da Silva entende que o conteúdo da lei do plano diretor corresponde, em princípio, ao próprio plano e que deverá cuidar da fixação dos objetivos e diretrizes básicas, estabelecendo normas ordenadoras e disciplinadoras concernentes ao planejamento territorial, devendo, portanto: (i) definir as áreas urbanas, urbanizáveis e de expansão urbana; (ii) dispor sobre a ordenação do solo, incluindo seu uso, parcelamento e zoneamento e, sistema de circulação, inclusive, sistema viário, sistema de zoneamento e sistema de lazer e recreação. O plano diretor constitui um importante instrumento de política urbana e de planejamento municipal, previsto expressamente no art. 4º, III, “a”, da Lei nº 10.257/01 – Estatuto da Cidade, devendo contemplar as demandas da comunidade, cuja participação é assegurada, e, mesmo exigida, por força da preceituação contida no art. 2º, II, da citada Lei.
O Estatuto da Cidade estabeleceu, como uma de suas diretrizes gerais, a gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. As normas gerais sobre política urbana estatuídas na Lei nº 10.257/01 alcançam temas polêmicos como moradia, saneamento básico, transportes, meio ambiente, etc., todos reconhecidamente com forte conteúdo de interesse local, destacando, a propósito disso, Rogério Gesta Leal:

“Como comando federativo que se apresenta o Estatuto, mister é que a ele se vinculem todos os demais poderes estatais nacionais, fundamentalmente os Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário de cada Estado membro e Município, em especial no tocante à produção de leis locais visando dar concretude à ocupação do solo urbano com base tanto em suas demandas agregadas e reprimidas como nas normas que ainda estão vigindo em seus territórios”.

Como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana que é, o plano diretor, consoante dispõe o art. 42, I, da Lei nº 10.257/01, deverá conter, no mínimo, a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando a existência de infra-estrutura e de demanda para utilização, na forma do art. 5º da mesma Lei. Ressalte-se, ainda, que o planejamento a que se refere à Lei nº 10.257/01 não se restringe somente à ordenação territorial, mas abrange a implementação de instrumentos de política econômica, tributária, financeira e dos gastos públicos, todos direcionados ao desenvolvimento urbano, esclarecendo Rogério Gesta Leal que isto decorre do fato de que a concepção de uma cidade sustentável engloba, necessariamente, sua integridade física, econômica, cultural e ambiental, vista como um todo vivo, no qual qualquer desequilíbrio de uma parte afeta todas as demais.
A análise superficial das regras contidas no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 4.771/65, e no art. 42, I, da Lei nº 10.257/01, poderia induzir a um aparente conflito de normas. Todavia, deverá o intérprete considerar que a Lei nº 4.771/65 estabelece normas gerais sobre florestas e demais formas de vegetação existentes no território brasileiro, enquanto a Lei nº 10.257/01 estabelece normas gerais sobre política urbana, impondo aos municípios a obrigatoriedade de delimitar suas áreas urbanas para fins de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. O disciplinamento acerca das áreas urbanas resta afirmado no âmbito de competência dos municípios, que deverão observar um conteúdo mínimo na elaboração do plano diretor, objetivando alcançar a plena efetivação da função social da cidade. No exercício de suas competências constitucionais, portanto, deverá o município proceder à delimitação de suas áreas urbanas, podendo também delimitar as respectivas faixas de preservação permanente, desde que permaneçam assegurados o equilíbrio ecológico e a sustentabilibilidade da cidade. Aliás, a sustentabilidade das cidades é um dos principais objetivos do Estatuto da Cidade, uma vez que a sadia qualidade de vida nas áreas urbanas somente poderá ser assegurada, conforme preceituado no art. 225 da Carta da República, se forem considerados seus aspectos sociais, urbanísticos e ambientais.
A cidade auto-sustentável, segundo Thais Cercal Dalmino Losso, é aquela que coloca à disposição dos seus cidadãos condições para que estes sobrevivam com dignidade, e onde, principalmente, o município se desenvolva sem ultrapassar os limites da tolerância ecológica. Com efeito, tais limites, no que concerne à questão da delimitação das faixas de preservação permanente em áreas urbanas, somente poderão ser definidos com base em estudo técnico que deverá, necessariamente, subsidiar a lei municipal. E, nesse caso, o interesse local se manifesta nas características e particularidades da floresta e da vegetação local. As florestas brasileiras são diversificadas e constituídas por distintas espécies, tornando bastante peculiar a realidade de cada município. Ademais, como destaca Hely Lopes Meirelles, não há interesse local que não o seja reflexamente da União e do Estado-membro, assim como não há interesse regional ou nacional que não ressoe nos Municípios, tendo em vista que são todos partes integrantes da federação brasileira.
Assim, como conseqüência primeira da função subsidiária do Estado, decorre a obrigatoriedade ao reconhecimento da função de outras sociedades – esferas de poder – as quais possuem competências próprias, como anota Baracho:

“Na configuração dessas competências, entre a ação do poder público maior e os grupos intermediários, aparecem entidades naturais no contexto social, como a família, bem como entidades necessárias às associações profissionais e ao município, entidades essas necessárias à vinculação de seus membros, com a preservação de uma esfera de ação própria. Considera-se aí o município como a entidade intermediária em cujo núcleo aparece o homem, possibilitando a satisfação das necessidades comunais prioritárias e públicas. …. Como titular natural das competências locais, possibilita a integração do indivíduo no corpo social municipal. O município é tido como a forma de integração intermediária entre o indivíduo e o Estado. …. Considerando o Município como uma forma da democracia local, convém destacar que uma das aplicações práticas e prioritárias do princípio da subsidiariedade tem como finalidade afiançar e fortalecer o regime municipal”.

Por último, não é demais lembrar a lição de Canotilho quando diz que a função ordenadora dos atos normativos não pressupõe apenas uma hierarquização dos mesmos através de relações de supra-infra-ordenação, mas também uma divisão espacial de competências. O princípio da competência aponta para uma visão plural do ordenamento jurídico. Este não se reduz ao ordenamento estadual, pois, ao lado dele, existem os ordenamentos regionais, os ordenamentos locais e os ordenamentos institucionais. O princípio da competência não perturba o princípio da hierarquia e a configuração piramidal da ordem jurídico constitucional (de resto, exigidos pelo princípio da unidade do Estado).

CONCLUSÃO

A competência municipal para delimitar as faixas de preservação permanente nas áreas urbanas deflui da preceituação contida no art. 30, I da Constituição Federal brasileira de 1988, analisado em consonância com o art. 225, “caput” permitindo concluir que a norma municipal que propuser tal disciplinamento estará amparada nos princípios constitucionais do federalismo, da autonomia municipal e da subsidiariedade.
A competência, como ação institucional, exige que sejam definidos parâmetros de atuação. É o que ocorre com as competências previstas no art. 24 da Constituição: estabelecem-se padrões a serem seguidos para que o sistema federativo de ordens jurídicas sobrepostas possa funcionar.
Em matéria ambiental, por conseguinte, a competência concorrente abrange a legislação sobre florestas, caça, pesca, fauna, proteção ao meio ambiente e controle da poluição; e ainda, sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; e responsabilidade por dano ao meio ambiente e a bens e direitos de valor estético, histórico, turístico e paisagístico.
Considerando-se, pois, que a implementação das normas urbanísticas a cargo dos municípios não podem deixar de contemplar aspectos relacionados ao meio ambiente, por esta razão entende-se que os municípios poderão proceder a delimitação das faixas de preservação permanente em áreas urbanas, através da legislação apropriada, quer seja a Lei de Uso e Ocupação do Solo ou no Código de Meio Ambiente, desde que considere os elementos de estudo técnico, cujas diretrizes deverão estar fixadas no respectivo plano diretor.

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