Artigo – Operação urbana consorciada: questões a serem enfrentadas pelo poder público

Sumário. Introdução. Capítulo I – Contextualização das questões suscitadas pela SEINF. Capítulo II – Análise dos questionamentos formulados pela SEINF. Capítulo III – Sobre a doação de áreas fora dos limites da operação urbana consorciada. Capítulo IV – Privatização do sistema viário e outras questões. Conclusões. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Este trabalho foi desenvolvido a partir de uma consulta formulada pelo Dirigente de uma Secretaria integrante da Administração Municipal de Fortaleza, acerca da implantação de uma Operação Urbana Consorciada ora denominada de Dunas de Fortaleza.
Trata-se, portanto, de estudo de caso no qual foram analisadas as seguintes situações:

1. O parcelamento da área objeto do convênio foi aprovado, implantado e não registrado em cartório, contendo no seu interior um recurso hídrico com respectiva área de preservação, que quando do projeto de reparcelamento passou a ser de uso exclusivo dos condôminos, respeitando, no entanto, as restrições legais quanto a sua ocupação.

• Face essa situação, indagamos se é legítimo a privatização desta área mediante a contrapartida financeira por parte do convenente privado.

2. No Capítulo IV da Lei municipal que instituiu a aludida operação urbana, na definição da forma de participação, está disposto no art. 10, I, “a”, que compete ao Município reanalisar os projetos de parcelamento existentes na área da operação, redefinindo a localização das áreas públicas compreendendo as vias, áreas verdes e institucionais e, no mesmo artigo, inciso II, “b”, compete ao conveniado doar ao Município, quando do reparcelamento, as áreas públicas, as áreas destinadas ao sistema viário, áreas verdes e institucionais na mesma metragem do loteamento inicial.

• Face esta situação, indagamos se é legítimo a doação de parte das áreas públicas fora da área da operação urbana.

Estas, em síntese, as indagações que ensejaram o aprofundamento das questões colocadas nesse estudo.
Antes de mais nada deve ser ressaltado que com o advento da Lei Municipal n. 8.915, de 23 de dezembro de 2004, que estabelece diretrizes para a realização da sobredita Operação Urbana Consorciada, foi celebrado Protocolo de Intenções entre o Município de Fortaleza, com a interveniência da Secretaria consulente e o empreendedor.
Os objetivos descritos abaixo foram fixados no citado Protocolo de Intenções, firmado em 22 de julho de 2003, tendo sido erigidos para permitir a implantação Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, originando os questionamentos ora examinados, em virtude das disposições constantes da Lei municipal nº. 8.915/2004 e da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade.
Dentre os principais objetivos estabelecidos no referido Protocolo de Intenções, podem ser destacados os seguintes:

Ø Dotar o Município de área com uso exclusivo residencial em forma de condomínios horizontais de baixa densidade assegurando assim uma ocupação rarefeita em área ambientalmente sensível.
Ø Viabilizar a implantação do Sistema Viário Principal para a área, estabelecido por diretrizes elaboradas pela SEINF e composto das vias inseridas no prolongamento da Avenida Antônio Sales no trecho entre a cidade 2000 e a Avenida Trajano de Medeiros; abertura de avenida paisagística que delimita a área de preservação do Rio Cocó no trecho entre a cidade 2000 e a Avenida Trajano de Medeiros (vias a serem implantadas pelo proprietário/empreendedor).
Ø Implantar o Parque linear do Rio Cocó ao longo da via paisagística como forma de garantir a preservação das margens do referido recurso hídrico.

As questões levantadas pela SEINF servirão para nortear as obrigações a serem assumidas pelas partes quando da assinatura do convênio previsto no art. 10 da Lei Municipal nº. 8.915/2004.
Imprescindível destacar, portanto, os principais pontos submetidos à análise para efeito deste estudo:

1) É legítima a privatização da área de preservação inserida na Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza….

2) É legítimo doar ao Município áreas públicas fora dos limites da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza…..

Verifica-se no presente caso, que se trata de intervenção na Área de Interesse Ambiental Dunas Praia do Futuro e na Área de Preservação do Rio Cocó, cortadas por uma via coletora, prolongamento da Avenida Antônio Sales, por uma via paisagística (que delimita a Área de Preservação do Rio Cocó) e diversas vias locais.
Nos termos dos artigos. 4º., 5º. e 6º., todos da Lei Municipal nº. 8.915/2004, as intervenções serão realizadas mediante a implantação de um condomínio residencial de casas térreas ou assobradadas, autônomas entre si, e do Parque Linear do Rio Cocó, em função da modificação do zoneamento da área integrante da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza.
Observou-se, todavia, que a nova proposta para a planta de situação do loteamento in casu, contempla a privatização de parte do sistema viário (aproximadamente 60.112,87 m²), além da área de preservação – e seu entorno – ali localizada (aproximadamente 74.965,51 m²), residindo aí outro ponto polêmico relacionado aos questionamentos feitos pela SEINF.
Vale ressaltar, entretanto, que a consulta formulada pela SEINF não alude à privatização de parte do sistema vário, sendo esta matéria outro ponto controvertido que será analisado.
Tais questionamentos envolvem de um lado, a possibilidade de se proceder a privatização de bem de natureza ambiental, constituído por uma lagoa caracterizada pelo espelho d’água e a respectiva área de preservação permanente, e, de outro, a doação de áreas fora dos limites da operação urbana consorciada, além da possibilidade de privatizar áreas destinadas ao sistema viário inseridas no âmbito da sobredita operação, fato que será examinado ao final.
A operação urbana consorciada constitui importante instrumento de planejamento municipal, contudo, no caso ora sob exame, verifica-se a existência de interesses localizados referenciados a privatização de um bem ambiental e do sistema viário no âmbito de um condomínio residencial fechado.

CAPÍTULO I – CONTEXTUALIZAÇÃO DAS QUESTÕES SUSCITADAS PELA SEINF.

Em primeiro lugar, ressalta-se que a legislação urbanística nacional e municipal reconhecem a operação urbana consorciada como valioso instrumento de planejamento municipal, previsto nos artigos 32 e 33 da Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal brasileira, que estabelecem as diretrizes gerais da política urbana.
A realização da operação urbana consorciada Dunas de Fortaleza, fundamenta-se nas disposições constantes dos artigos 10 e 11, V, da Lei municipal nº. 7.061, de 16 de janeiro de 1992, Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano de Fortaleza (PDDUFOR), combinado com o art. 11 da Lei municipal nº. 7.987, de 20 de dezembro de 1996, Lei de Uso e Ocupação do Solo (LUOS), Lei municipal nº. 8.915, de 23 de dezembro de 2004, além dos artigos 32 e 33 da Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade.
Ressalto que, em princípio, a Lei que estabelece as diretrizes para a implantação da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza não viola as normas do ordenamento nacional, vez que o aludido instrumento encontra-se previsto na legislação federal e municipal, tratando-se de um ajuste celebrado entre o poder público municipal e o empreendedor, em conformidade com as regras estabelecidas na Lei municipal nº. 8.915, de 23 de dezembro de 2004.
Assim, sob o aspecto meramente constitucional-urbanístico não se vislumbra a priori qualquer ilegalidade. Contudo, faz-se necessário um exame mais acurado das regras fixadas na Lei municipal nº. 8.915/04 para efeito da definição das cláusulas que irão compor o convênio que deverá ser celebrado entre a municipalidade e o empreendedor, o que se fará com base na norma evidenciada no art. 182, caput, da Constituição de 1988, ora considerada como ponto de partida para análise dos questionamentos suscitados pela consulente:

Art. 182 – A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.

Oportuno lembrar que o Estado brasileiro é signatário de várias convenções e declarações internacionais que tratam sobre a sadia qualidade do meio ambiente e de novas bases para o desenvolvimento sustentável, destacando-se, por exemplo, a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano (1972), a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986), a Convenção sobre a Biodiversidade e da Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), além da Agenda 21 e do Programa Habitat II, os quais recomendam que seja observado o paradigma internacional relacionado ao desenvolvimento sustentável para a criação de diretrizes e a realização de políticas públicas de desenvolvimento urbano.
A norma constitucional citada acima possui forte densidade principiológica, indicando claramente os vetores elegidos para a realização das políticas públicas municipais referenciadas ao desenvolvimento urbano: i) o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade; ii) o bem estar dos habitantes da cidade.
Segundo o relatório Nosso Futuro para Todos, também conhecido como relatório Brundtland, a necessidade de uma política de desenvolvimento que respeitasse os limites ecológicos do planeta, utilizando adequadamente os recursos ambientais, deu origem a expressão desenvolvimento sustentável, cunhada em 1987, contemplando a necessidade de satisfação das necessidades da geração presente sem sacrificar as futuras gerações, deixando antever também o sentimento de solidariedade.
Constata-se, portanto, a inevitável influência da matéria ambiental na questão do planejamento urbano, tendo em vista que o equilíbrio ambiental constitui modernamente um dos fatores condicionantes do uso da propriedade urbana. Não há como dissociar a questão urbana da questão ambiental, resultando daí que a implantação de uma política urbana na atualidade não pode desconsiderar fatores ambientais, valendo lembrar que o Estatuto da Cidade introduziu o conceito de cidades sustentáveis em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica no art. 2º, I daquela Lei.
Tal a relevância do conceito de desenvolvimento sustentável que este adquiriu status de princípio do direito internacional contemporâneo, enfatizando que o meio ambiente e o desenvolvimento hão de ser considerados conjuntamente, tanto em regiões desenvolvidas como naquelas em desenvolvimento, criando obrigações para todos, ou seja, para a comunidade internacional como um todo.
Por outro lado, para que se possa assegurar a realização do desenvolvimento urbano e o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, se afigura indispensável compreender em toda sua extensão a expressão utilizada pelo legislador constituinte: ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.
Os princípios das cidades abertas, democráticas, surgiram em Esparta, na Grécia. Desde então as cidades vêm passando por transformações – a polis não designava um lugar geográfico, mas uma prática política exercida pela comunidade de seus cidadãos. Para os romanos a civitas representava a forma de participação dos cidadãos na vida pública.
A instituição cidade consolida-se como construção física somente na era do renascimento, acompanhada de todos os agregados sociais, políticos, jurídicos e religiosos. No século XX surgiu a idéia de planejamento urbano, que traduzia inicialmente a forma de o Estado manter o controle sobre a cidade. A expressão urbanismo, por sua vez, nasce em 1910, cunhada pelos franceses. Por essa época somente 10% (dez por cento) da população mundial vivia em cidades, todavia, a expansão das estradas de ferro, o aparecimento do automóvel, o desenvolvimento do transporte urbano e as novas redes de serviços urbanos impulsionaram seu crescimento.
O modelo universal de cidade funcional foi proposto no IV Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, através da Carta de Atenas. Tratava-se de se definir as quatro funções básicas das cidades: habitar, trabalhar, lazer e circulação, constituindo estas, atualmente, as funções sociais da cidade a que se refere a norma constitucional. Tais funções decorrem do efetivo resultado da prestação dos serviços públicos necessários para que os cidadãos possam trabalhar, habitar, circular e desfrutar de atividades recreativas e de lazer nos espaços urbanos. Esclarecidos estes pontos, passa-se a análise das questões formuladas pela SEINF, à luz das regras consubstanciadas na Lei nº. 10.257/2001, em especial, as disposições constantes do art. 2º, I, no art. 26, I da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 1º e 2º da Lei nº. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos.

CAPÍTULO II – ANÁLISE DOS QUESTIONAMENTOS FORMULADOS PELA SEINF

O Estatuto da Cidade preceitua em seu art. 2º que:

Art. 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

Com base na diretriz prevista no art. 2º, I citado acima e no conjunto de regras concernentes à matéria ambiental serão produzidos os argumentos visando à elucidação do primeiro questionamento, a saber:

1) É legítima a privatização da área de preservação inserida na Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza?

Esclarece-se que a área de preservação objeto da privatização é constituída por uma lagoa, considerados o espelho d’água e seu entorno, ou seja, a respectiva área de preservação permanente.
As águas superficiais, como é o caso das lagoas, enquadram-se na categoria de bem ambiental tipificada no art. 225, caput da Constituição Federal de 1988:

Art. 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Cumpre esclarecer, porém, que o art. 26 do texto constitucional estatui que as águas superficiais incluem-se entre os bens do Estado:

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

Analisando o conjunto de normas sobre meio ambiente, é possível afirmar que a União detém competência privativa para legislar sobre águas (inciso IV do art. 22 da CF/1988) e que os Estados-membros detém competência suplementar, conforme previsto no § 2º do art. 24 do texto constitucional.
Por outro lado, o inciso XIX do art. 21 da Carta da República dispõe que:

XIX – Compete à União, instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir os critérios de outorga de direitos de seu uso.

Assim é que, com base no dispositivo acima citado, a União, através da Lei nº 9.433, de 1997, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, na qual foi implementado o regime de outorga do direito de uso de recurso hídrico e sua cobrança.
Em decorrência da tutela constitucional conferida ao meio ambiente, a Lei nº 9.433/97, prescreveu como sendo objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.
Deve ser observado, por último, que, dentre as diretrizes gerais de ação para gestão dos recursos hídricos, foi estabelecido no inciso III do art. 3º da Lei nº 9.433/97, a integração da gestão dos recursos hídricos com a gestão ambiental.
Tais objetivos estão em consonância com o que prescreve o art. 225 da Constituição Federal de 1988 e com as disposições da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que trata da Política Nacional de Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação. A mencionada Lei dispõe em seus artigos 2º e 3º, os objetivos e os princípios da política nacional de meio ambiente e os conceitos de meio ambiente e de recursos naturais, como se verifica em seguida:
Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios:
Art. 3º – Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
V – recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89)

A legislação citada acima guarda perfeita sintonia com o texto constitucional, devendo ser destacado, ademais, que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui direito fundamental previsto no art. 225 da Constituição Federal de 1988, assim considerado com esteio na cláusula de abertura prevista no art. 5º, § 2º do texto constitucional.
Para facilitar a compreensão de alguns pontos considerados relevantes para este estudo, convém trazer à colação as regras estabelecidas pela Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, notadamente aquelas inseridas nos artigos 1º e 2º, que tratam dos fundamentos e objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:
I – a água é um bem de domínio público;
II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;
III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;
IV – a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;
V – a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;
VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades.
Art. 2º São objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:
I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;
II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável;
III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.

Ressalva-se a necessidade de explicitar que para o direito brasileiro existe uma diferença entre as expressões água e recurso hídrico, e que a Lei nº 9.433/97, amparada pelo art. 225 da Carta da República, conferiu novo tratamento a este bem ambiental.
Água é termo genérico, identificando-se como o elemento natural, descomprometido com qualquer uso ou utilização; enquanto recurso hídrico é a água considerada como bem econômico, utilitário.
Assim, devem ser destacadas, em primeiro, as prescrições constantes dos incisos I e II, do art. 1º da Lei nº 9.433/97: a água é um bem de domínio público e dotado de valor econômico.
A água constitui um bem de uso comum do povo, na exata expressão mencionada no texto constitucional, indispensável à vida humana, animal e vegetal e, por isso mesmo, insuscetível de apropriação privada.
Cuida-se de um bem ambiental, de natureza difusa e indivisível, tendo em vista que o legislador determinou a indeterminação das pessoas titulares desse bem. Com outras palavras, pode-se dizer que isto implica, ao mesmo tempo, “a indivisibilidade dos benefícios“ e o “princípio da não exclusão de benefícios”, considerando-se que não sendo o bem ambiental divisível entre aqueles que o utilizam, não poderá, portanto, ser apropriado por seus titulares, tendo em vista, ainda, que o direito a sua fruição é assegurado a todos, inclusive às futuras gerações.
Não há unanimidade entre os autores quanto à assertiva de que a água é um bem de domínio público, conforme se fez constar no inciso I, do art. 1º da Lei nº 9.433/97. Todavia, segundo o Prof. Paulo Afonso Leme Machado, o domínio público da água, afirmado na Lei 9.433/1997, não transforma o Poder Público Federal e Estadual em proprietário da água, mas o torna gestor desse bem, no interesse de todos, como se verifica em seguida:

O uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa, física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado; e a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo órgão gestor.

Indiscutível o esvaziamento do direito de propriedade operado pela Constituição Federal brasileira de 1988, fato que transparece neste campo através da implantação do sistema da outorga e da cobrança pelo uso do recurso hídrico, amparado na função social da propriedade.
Admite-se que malferido o direito adquirido dos proprietários em decorrência da implantação de um novo regime jurídico das nascentes privadas, restará a estes tão somente percorrer os caminhos oferecidos pelo judiciário brasileiro.
Na análise de José Ribeiro, o direito de propriedade dos particulares sobre as águas, surgido anteriormente à vigente Constituição Federal, foi totalmente retirado ora inexistindo a categoria de águas particulares. De acordo com o vigente regime jurídico, aos particulares somente é permitida a outorga do direito de uso, o que não implica na alienação parcial das águas, posto que estas são inalienáveis.
Cotejando-se as regras da Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos com o conteúdo do art. 39 do Estatuto da Cidade, compreende-se que o legislador nada mais fez senão dotar o princípio da função social da propriedade previsto no § 2º do art. 182 da Constituição Federal de 1988 de concreção. Em outras palavras, a função social da propriedade guarda sua matriz principiológica inabalada, contudo, através do Estatuto da Cidade permitiu-se sua transformação em norma jurídica ordinária, passível de concretização e imposição.
O que se pretende com isto é dar efetividade ao princípio da função social da propriedade, considerando-se sua conexidade com o princípio da dignidade da pessoa humana relacionado ao direito fundamental à moradia, à saúde, ao meio ambiente e outros direitos fundamentais.
A efetividade, segundo Barroso, é a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, representando, no mundo dos fatos, a materialização dos preceitos legais, simbolizando, ademais, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.
A matéria, entretanto, comporta ampla discussão quanto o direito à indenização devida ao proprietário e a exclusão da cobrança pela utilização da água. A valoração econômica conferida a água e o fato de que ela constitui um recurso natural limitado é que permite sua classificação como recurso hídrico, passível de outorga e de cobrança, consoante esclarece Chaubet:

Não é demais lembrar que a água, quando apropriável com finalidades econômicas, é tratada pela moderna legislação ambiental brasileira como recurso hídrico. Este é um elemento extremamente importante e necessário para a adequada compreensão do novo tratamento dispensado às águas pelo direito brasileiro, especialmente naquilo que diz respeito à apropriação de águas públicas com a finalidade de gerar riquezas econômicas, sejam públicas ou privadas.

A outorga da água constitui um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, salientando Granzieri que é também o instrumento pelo qual o poder público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico.
Em tal cenário, é de se ressaltar que a água é um bem de domínio do Estado, não havendo, por força da Lei Maior, as chamadas águas particulares, verbis:

A água, como visto, passou a ser um bem de domínio público e um recurso natural limitado, dotado de valor econômico, nos termos do art. 1º, incs. I e II da Lei nº 9.433, de 08.01.1997. Isto significa que o usuário deve pagar para utilizá-la. Atualmente o que se paga é a prestação dos serviços de captação de água e o seu tratamento.
As águas superficiais pertencem à União quando os rios ou lagos banham mais de um Estado ou são internacionais. As demais são do domínio dos Estados-Membros. Isso significa que não há águas particulares e nem municipais. Cabe à União e aos Estados conceder a outorga de direitos de uso de recursos hídricos, nos termos do art. 11 e ss. Da Lei 9.433, de 08.01.1997. A outorga não implica alienação das águas, mas sim, simples direito de seu uso.

Por último, oportuno destacar que da conceituação da água como bem de uso comum do povo podem ser extraídas as seguintes conseqüências: a) o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa, física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; b) o uso da água não pode significar a poluição ou agressão desse bem; c) o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado; d) a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público.
Assim, em resposta ao primeiro questionamento apresentado pela SEINF, é possível concluir que o Município de Fortaleza carece de legitimidade para autorizar a concessão de uso privativo do recurso natural constituído pela lagoa e a área de preservação situada em seu entorno, vez que a mesma abriga recurso hídrico de domínio do Estado, recomendando-se seja revista esta determinação para efeito de implantação da operação urbana consorciada.

CAPÍTULO III – SOBRE A DOAÇÃO DE ÁREAS FORA DOS LIMITES DA OPERAÇÃO URBANA CONSOCIADA.

Quanto ao segundo questionamento suscitado pela SEINF:

2) É legítimo doar ao Município áreas públicas fora dos limites da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza?

Primeiramente, deve-se ressaltar que a parceria que se firma entre o Poder Público municipal e a iniciativa privada para a realização de operação urbana consorciada, por óbvio não tem por finalidade alcançar uma única e isolada ação. A lei é clara a esse respeito, estatuindo expressamente que a operação urbana é constituída por um conjunto de intervenções e medidas, pressupondo uma multiplicidade de ações a serem desenvolvidas pelos parceiros, sob a coordenação do Município.
Curial dizer-se também que a Lei Municipal n. 8.915/2004, com supedâneo no art. 32 da Lei n. 10.257/2001, possibilitou estabelecer-se regras diversas para o “parcelamento, uso e ocupação do solo” na área integrante da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, implicando, em síntese, na exigência de contrapartidas ao proprietário dos imóveis/investidores, inseridos na referida área.
Transcrevo, em seguida, o disposto no art. 33, inc. VI e seu 1º, do Estatuto da Cidade, com vistas a estabelecer a distinção entre as expressões recursos e contrapartida mencionados pelo legislador ordinário nos citados dispositivos:

Art. 33. Da lei específica que aprovar a operação urbana consorciada constará o plano de operação urbana consorciada, contendo, no mínimo:
VI – contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidores privados em função da utilização dos benefícios previstos nos incisos I e II do § 2o do art. 32 desta Lei;
§ 1o Os recursos obtidos pelo Poder Público municipal na forma do inciso VI deste artigo serão aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada.

Usualmente associa-se a expressão recursos ao fator financeiro, concluindo-se, de regra, que tal expressão refere-se com exclusividade a recursos financeiros. Todavia, é sabido que a palavra recursos poderá relacionar-se também a recursos humanos ou a recursos patrimoniais, por exemplo. Portanto, equivocada e precipitada a conclusão de que a expressão recursos remete sempre ao termo finanças.
Igualmente equivocada é a conclusão no sentido de compreender que a expressão contrapartida inserida no inciso VI do art. 33 transcrito acima se restringe a compensação pecuniária.
Diferentemente do que se pensa, a contrapartida é uma espécie de recurso pago pelos proprietários, usuários permanentes e investidores privados ao governo municipal, em decorrência da implantação da operação urbana consorciada. A expressão, entretanto, comporta outras formas de entendimento e modalidades de cumprimento, não se traduzindo apenas em pecúnia, merecendo ser destacada a tese sustentada por Carvalho Filho:

Dispõe o art. 33, § 1º, do Estatuto, que os recursos obtidos pelo Poder Público municipal devem ser aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada. Recursos, no dispositivo, são os valores pagos por proprietários, usuários permanentes e investidores privados à título de contrapartida pela operação. Ora, se a participação de tais setores é voltada para fins a que se destina a ação urbanística, nada mais razoável que o produto da arrecadação dos recursos seja mesmo alocado em prol da operação.
Vimos, todavia, que pode ser admitida outra espécie de contrapartida. Assim dependendo da hipótese, não poderia ser exigida a aplicação dessa contrapartida somente na respectiva operação urbana. Por exemplo, se for admitida a doação de imóveis para o governo municipal, nada impedirá que uma área, situada fora da circunscrição onde se realiza a operação urbana, seja doada ao Município. É claro que o imóvel não será usado para a operação urbana, mas poderá representar uma contrapartida a ser oferecida por algum participante, isso, é óbvio, quando o Poder Público municipal também tiver interesse em dar ao imóvel doado determinado fim de interesse público.

Nesse sentido indaga a SEINF quanto à possibilidade do Convenente (proprietário do imóvel situado na área da Operação Urbana Consorciada) efetuar a doação de área pública em local diverso daquele estabelecido para a intervenção.
Esclareço que embora não haja previsão expressa na Lei municipal nº 8.915/2004 que estabelece as diretrizes para a realização da operação urbana consorciada sob comento, observa-se que nos incisos VIII e IX do art. 7º do aludido diploma está prevista a possibilidade de compensação ao Município de Fortaleza, na hipótese de os percentuais de áreas públicas nos projetos de reparcelamento serem inferiores ao do parcelamento original.
Assim prescrevem os incisos VIII e IX do art. 7º da Lei Municipal nº. 8.915/2004, in verbis:

VIII – a doação do percentual das áreas destinadas às áreas institucionais e às áreas verdes, quando dos projetos de reparcelamento deverá ocorrer prioritariamente na área de proteção especial;

IX – caso os percentuais das áreas públicas nos projetos de reparcelamento sejam inferiores ao do parcelamento original, os proprietários dos terrenos ficam obrigados a repassar para o Município de Fortaleza os recursos necessários à complementação da área.

Observe-se que a mesma Lei, em seguida, dispõe acerca da utilização dos recursos obtidos mediante a implantação da operação urbana consorciada:

§ 2° – De acordo com o disposto no § 1° do art. 33 da Lei Federal n° 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, o emprego dos recursos obtidos em decorrência da operação autorizada por esta Lei se dará exclusivamente na própria área definida no seu art. 2°.

Sopesadas tais circunstâncias, parece incontroversa a distinção entre recursos e contrapartida, assim como a obrigatoriedade da aplicação dos recursos financeiros na área da operação urbana consorciada, nos moldes estabelecidos no inciso IX do art. 7° da Lei Municipal nº. 8.915/2004.
Convém esclarecer, entretanto, que a opinião da doutrina no que concerne à utilização dos recursos obtidos através da operação urbana consorciada não é uniforme, como se demonstrou acima e se ratifica através do entendimento colacionado em seguida:

Com relação às contrapartidas, vale em linhas gerais, as considerações expendidas quando examinamos a outorga onerosa do direito de construir e as notas anteriores a esta seção. No entanto, há um importante diferencial, estampado no § 2° ora em exame [na verdade, a referência é feita em relação ao § 1° do art. 33 do Estatuto da Cidade], na medida em que os recursos auferidos serão aplicados exclusivamente na própria operação, e, queremos crer, mesmo em ações que não estejam relacionadas no artigo 26. Ou seja, a reconversão dos investimentos privados em públicos não passará exclusivamente pelo aporte de infra-estrutura ou pela concretização de espaços públicos, mas também, com especial ênfase, pelo financiamento de “programas de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação” (nos precisos termos do inciso III), entre outros.

Ao final das considerações apresentadas pela citada autora aponta-se a divergência de entendimento no tocante a destinação dos recursos:

Por fim, anote-se que a destinação dos recursos não está direcionada exclusivamente às áreas onde se permite a outorga onerosa, o que, por outro lado, pode ser estabelecido na lei específica, a fim de garantir a capacidade de infra-estrutura instalada.

É certo que tais entendimentos não representam a opinião da maioria dos autores nacionais e não estão ainda bem sedimentados, até mesmo pelo fato de que as regras do Estatuto da Cidade foram introduzidas no ordenamento jurídico pátrio somente em 2001, o que explica a timidez dos gestores no tocante a sua plena aplicação.
Contudo, me parece razoável concluir pela possibilidade de serem doadas à municipalidade áreas situadas fora da abrangência da operação urbana, desde que aferível o interesse público.
No caso, o poder público municipal possui legítimo interesse em receber as áreas descritas pelo empreendedor, uma vez que tais áreas já estão previstas e destinadas à ampliação do sistema viário da cidade, inexistindo qualquer óbice ao recebimento delas, esclarecendo-se, ainda, que as citadas áreas passarão a integrar o patrimônio municipal a título de contrapartida.

CAPÍTULO IV – PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA VIÁRIO E OUTRAS QUESTÕES.

Embora não tenha havido questionamento expresso acerca da possibilidade de privatização do sistema viário no âmbito do condomínio residencial que deverá ser edificado na área da operação urbana consorciada, observa-se que parte dele deverá integrar o aludido condomínio.
Mais correto, na verdade, seria falar não em privatização, mas em outorga a particular, de uso privativo ou uso especial de bem público constituído pelo sistema viário.
Consoante Di Pietro, os bens públicos obtiveram a primeira classificação metódica através do Código Civil de 1916, a qual foi mantida pelo estatuto atual.
O art. 99 do vigente Código Civil classifica os bens públicos em três categorias distintas:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

O critério utilizado para a classificação dos bens, entretanto, é o da destinação ou afetação, como salienta Di Pietro:

Os da primeira categoria são destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administração, para consecução de seus objetivos, como os imóveis onde estão instaladas as repartições públicas, os bens móveis utilizados na realização dos serviços públicos, os mercados públicos, os cemitérios públicos etc.; existindo uma terceira, os quais não têm destinação pública definida, razão pela qual podem ser aplicados pelo Poder Público, para obtenção de renda; é o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imóveis não utilizados pela Administração, dos bens móveis que se tornem inservíveis.

Acresce a autora que o bem público poderá ainda ter destinação de uso privativo, ou de uso especial, quando a Administração Pública confere, mediante título jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam, com exclusividade, sobre parcela de bem público. Nesta hipótese, guardará as seguintes características: a) a exclusividade na utilização da parcela dominial, para a finalidade consentida; b) a exigência de título jurídico individual, pelo qual a Administração outorga o uso e estabelece as condições em que será exercido.
Esclarece ainda a citada autora que o título jurídico individual poderá ser público ou privado, sendo o primeiro inerente e obrigatório para o uso privativo de bens de uso comum e de uso especial. Os bens de uso comum do povo e uso especial constituem bens fora do comércio jurídico de direito privado, portanto, as relações jurídicas deles decorrentes sujeitam-se as regras de direito público, resultando daí que, para fins de uso privativo são possíveis apenas três instrumentos: a) a autorização; b) a permissão; c) a concessão de uso.
O título jurídico privado, por outro lado, é passível de utilização somente sob expressa previsão legal e abrange: a locação, o arrendamento, a enfiteuse, o comodato e a concessão de direito real de uso.
Feitas estas considerações, pode-se concluir com facilidade que a outorga do direito de uso privativo ou especial do sistema viário, portanto, poderá ser efetuada por meio de concessão de uso.
É que, em princípio, todos os bens públicos são passíveis de uso especial por particulares, independentemente de sua natureza, desde que a utilização consentida pelo poder público não acarrete sua inutilização ou destruição, ensejando sua conversão em alienação. Esclarece Hely Lopes Meirelles que:

Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual – uti singulli – a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso poderá ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder.

No mesmo sentido se manifesta Floriano de Azevedo Marques Neto em seu parecer, conforme se pode observar em seguida:

5 A hipótese de cessão de uso privativo e condicionado de bem público.
A segunda hipótese de que cogitamos é mais simples, mas nem por isto menos polêmica. Em gênero, ela se revelaria na outorga aos particulares proprietários de imóveis do direito de uso privativo dos bens públicos integrantes do loteamento, incluindo o viário. Tal outorga seria condicionada ao atendimento de uma série de cláusulas-obrigação que iriam desde a conservação dos bens e preservação do meio ambiente nativo até o impedimento de restrição de acesso de turistas desde que não motorizados e respeitantes das normas de utilização da área ambiental.
Essa atribuição genérica de uso privativo desdobrar-se-ia em duas alternativas de instrumento jurídico, a saber: a) a concessão adminsitrativa dos bens; b) a permissão de uso dos mesmos.
Dado o enquadramento da hipótese cogitada, parece-nos totalmente recomendável no caso a adoção da hipótese de concessão.
E por admitir a LOM a hipótese de concessão de bem público de uso comum para a finalidade aqui premente, afasta-se o problema da desafetação prévia do bem, pois que não será a mesma necessária.
Como é sabido, a desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação.
Como na hipótese cogitada estar-se-ia concedendo o bem de uso comum – afetado portanto – e como não se trata de alienação, mas apenas de outorga de uso privativo, não há porque se falar em desafetação. Apenas deve ser ressalvado que o particular concessionário estaria obrigado, entre outras coisas, a não alterar, jamais, a destinação do bem, sob pena de caducidade da concessão e consequente retomada imediata do bem pelo Poder Concedente.

Por conseguinte, no que concerne à alienação de parte do sistema viário, não se faz necessária lei municipal autorizando a desafetação dos trechos insertos na área da Operação Urbana Consorciada Dunas de Fortaleza, uma vez que não haverá mudança quanto à destinação do bem, mas simples outorga de uso privativo, a exemplo da hipótese mencionada acima, embora seja indispensável Lei autorizativa da concessão de uso especial.
Ressalto que a lei acima referida deverá prescrever, pelo menos, as seguintes obrigações: i) garantir o acesso, ainda que restrito, ao recurso hídrico inserido no âmbito na operação urbana; ii) preservação do ambiente natural; iii) incumbências, atividades e melhorias que deverão ser mantidas ou implementadas pelo concessionário; iv) não alterar a destinação e a condição do bem concedido, além do dever de preservá-lo; v) forma da outorga, ou seja, gratuita ou remunerada. Por fim, desnecessário dizer que tal concessão prescindirá de licitação, considerando-se a absoluta impossibilidade de realização do certame, em decorrência da natureza da outorga.
Entendo, por conseguinte, que o poder público municipal poderá proceder à concessão, mediante lei específica, do direito de uso privativo de bem público consubstanciado pelo sistema viário implantado na área da operação urbana consorciada, recomendando-se que o faça a titulo oneroso nesse primeiro momento, em face dos investimentos já previstos e direcionados para viabilizar a implantação do empreendimento e, considerando a natureza da outorga, seja esta procedida pelo prazo de vinte anos prorrogáveis, desde que manifesto o interesse público.

CONCLUSÕES.

Diante do acima exposto, seguem-se as seguintes conclusões:

1. que não é possível ao Município de Fortaleza autorizar o uso privativo do recurso hídrico situado na área da operação urbana consorciada, considerando-se que compete ao Estado do Ceará fazê-lo, em virtude da norma contida no art. 26, I do texto constitucional;

2. a doação de área pública pode ocorrer fora dos limites da Operação Urbana Consorciada, observando-se, em qualquer caso, a regra prevista no art. 7º, IX, da Lei Municipal nº 8.915/2004;

3. os recursos financeiros oriundos da operação urbana deverão ser destinados à área da própria operação, conforme estabelece o Estatuto da Cidade e a Lei municipal nº 8.915/2004;

4. o poder público municipal poderá conceder a outorga de uso privativo da área correspondente ao sistema viário a particular, por meio de concessão autorizada por lei específica (concessão de uso especial de bem público a particular, mediante outorga), na qual deverão constar as condições e a forma de sua operacionalização;

5. as áreas integrantes do sistema viário permanecerão afetadas a mesma destinação, não sendo, portanto, necessário desafetá-las;

6. diante da peculiaridade da outorga, ratifica-se a impossibilidade de procedimento licitatório para efeito da concessão de uso especial do sistema viário, enquadrando-se a hipótese na previsão constante do art. 25, caput da Lei 8.666/93 e suas alterações;

7. o convênio a ser posteriormente celebrado entre a municipalidade e a empresa interessada deverá contemplar, pelo menos, as seguintes obrigações: i) garantia de acesso, ainda que restrito, ao recurso hídrico inserido no âmbito na operação urbana; ii) preservação do ambiente natural; iii) incumbências, atividades e melhorias que deverão ser mantidas ou implementadas pelo concessionário; iv) não alteração da destinação e da condição do bem concedido, além do dever de preservá-lo; v) valor da remuneração pela referida outorga; vi) prazo da concessão;

8. a remuneração oriunda da concessão de uso especial do sistema viário deverá ser computada como contrapartida prestada pelo empreendedor.

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