Por Lucíola Maria de Aquino Cabral
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. REGRAS E ASSIMETRIAS REGULATÓRIAS DA LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES – LGT. 2. REMUNERAÇÃO PELO USO DE BEM PÚBLICO (solo, subsolo e espaço aéreo). 3. LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE PLANEJAMENTO E CONTROLE URBANO. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
O sistema de telecomunicações no Brasil, até agosto de 1995, era regulamentado pela Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 – antigo Código Brasileiro de Telecomunicações – entretanto, nem todos os serviços estavam submetidos ao regime de monopólio estatal.
De acordo com a Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), os serviços de telecomunicações eram classificados em:
a) serviço público, destinado ao uso do público em geral;
b) serviço público restrito, facultado ao uso dos passageiros dos navios, aeronaves, veículos em movimento ou ao uso do público em localidades ainda não atendidas por serviço público de telecomunicação;
c) serviço limitado, executado por estações não abertas à correspondência pública e destinado ao uso de pessoas físicas ou jurídicas nacionais;
d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;
e) serviço de radioamador, destinado a treinamento próprio, intercomunicação e investigações técnicas, levadas a efeito por amadores,devidamente autorizados, interessados na radiotécnica unicamente a título pessoal e que não visem a qualquer objetivo pecuniário ou comercial;
f) serviço especial, relativo a determinados serviços de interesse geral, não abertos à correspondência pública e não incluídos nas definições das alíneas anteriores.
Esta classificação permaneceu mesmo após o advento da Constituição Federal brasileira de 1988, ressaltando-se que os serviços públicos de telecomunicações, ou seja, serviços de telefonia, telegráficos e de transmissão de dados eram explorados, com exclusividade, por empresas estatais, podendo os demais serviços ser explorados por particulares, por meio de autorização, permissão ou concessão.
Todavia, a Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, introduziu significativas modificações nos incisos XI e XII, do art. 21, da Carta da República, possibilitando às empresas privadas explorar tais serviços, mediante autorização, concessão ou permissão.
Os referidos incisos XI e XII, do art. 21, da Constituição Federal de 1988, modificados pela Emenda Constitucional nº 8/95, passaram a ter a seguinte redação:
Art. 21 – Compete à União:
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
Na realidade, as alterações procedidas pela Emenda Constitucional nº 8/95 ao texto originário permitiram à abertura do mercado brasileiro para o desenvolvimento tecnológico, derrubando os antigos limites do monopólio estatal e incentivando a livre e ampla concorrência, objetivando adaptar-se para atender uma realidade mundial.
As transformações ocorridas na área das telecomunicações, segundo Dinorá Grotti, decorrem de três principais fatores indissociavelmente ligados: 1) globalização da economia; 2) evolução tecnológica; 3) velocidade das mudanças no mercado e nas necessidades dos consumidores, aliadas à falta de recursos para novos investimentos.
Além dos fatores mencionados acima, destaca-se a importância conferida à informação nos dias atuais.
Nesse contexto, em 16 de julho de 1997, foi editada a Lei n º 9.472, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações – LGT, que veio regulamentar as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 8/95, dispondo sobre a organização e classificação dos serviços de telecomunicações e a criação do respectivo órgão regulador – a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
Posteriormente a LGT foi regulamentada pelos Decretos nº 2.534, de 02 de abril de 1998, que dispôs sobre o Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações, e 2.592, de 15 de maio de 1998, que dispôs sobre o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado, ambos prestados no regime público.
1. REGRAS E ASSIMETRIAS REGULATÓRIAS DA LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES – LGT
Verifica-se que a Lei nº 9.472/97 adotou critérios diferentes daqueles contidos no Código Brasileiro de Telecomunicações, criando inclusive instrumentos de assimetria regulatória para estabelecer um conjunto de direitos e deveres que diferem de um prestador submetido ao regime público e outro submetido ao regime privado.
Observa-se ademais que o citado diploma legal cuidou, ainda, de definir o que é serviço de telecomunicação, distinguindo entre Serviço de Telecomunicações e Estação de Telecomunicação.
Assim, para efeito da referida lei, considera-se que: Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
É como dispõe o caput do art. 60 da LGT. Todavia, os §§ 1º e 2º do aludido artigo 60 explicita o conteúdo das expressões “telecomunicação” e “estação de telecomunicação”, preceituando que:
§ 1º – Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioleletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2º – Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos, aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
A distinção entre as expressões referidas acima aclaram o sentido de conceitos eminentemente técnicos, porém, relevantes para o operador do direito, notadamente quando a matéria envolver a implementação da cobrança pelo uso do espaço público, ou do direito de passagem da época das províncias.
No que concerne às assimetrias regulatórias antes mencionadas, vale ressaltar a opção do legislador no sentido de estabelecer distintos regimes jurídicos para os prestadores de serviços de telecomunicações.
Tais assimetrias são consideradas como instrumentos de universalização e de indução ao desenvolvimento de uma situação de efetiva concorrência, conforme anota Alejandra Herrera.
Para efeito deste estudo interessa apenas destacar que a Lei Geral das Telecomunicações foi inovadora em muitos aspectos, em especial ao instituir formas diferenciadas de concessão desses serviços.
Nesse sentido, oportuno salientar que o art. 63 da citada Lei estatui o seguinte:
Art. 63 – Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.
Parágrafo único – Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigação de universalização e continuidade.
Observa-se, por outro lado, que a referida lei tratou de excluir de sua abrangência os serviços que não estejam como tais tipificados, como é o caso dos serviços de valor adicionado.
Consoante disposição constante do art. 61 da LGT, entende-se por serviço de valor adicionado aquele que se acrescenta a um serviço de telecomunicações, porém com ele não se confunde, como se verifica em seguida:
Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
Estes serviços não são regulados pela LGT, encontrando-se disciplinados pela Norma 004/95, aprovada pela Portaria nº 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério das Comunicações.
Ademais de estabelecer nova modalidade de concessão de serviços, diferente daquela prevista na Lei nº 8666/93 – Estatuto das Licitações, a Lei Geral das Telecomunicações, regulamentando a norma contida na Emenda Constitucional nº 8/95, viabiliza a exploração econômica e a implantação de novos serviços, privilegiando a iniciativa privada e a lucratividade de empresas estrangeiras.
Todavia, não poderia o legislador ordinário, ao estabelecer novas regras para a implantação dos serviços de telecomunicações, eximir as empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, quer submetidas ao regime público ou privado, da obrigatoriedade de cumprir o que for determinado pelas normas de engenharia e leis municipais relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.
Verifica-se que os artigos 73 e 74 da LGT dispõem de forma expressa que:
Art. 73 – As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.
Parágrafo único – Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.
Art. 74 – A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.
Não se discute a competência da União para legislar sobre a exploração, autorização, concessão ou permissão dos serviços de telecomunicações, vez que as competências dos entes federativos tem sede constitucional.
A técnica de repartição de competências utilizada pelo constituinte de 1988 impõe limites à atuação do legislador ordinário, não sendo permitida a usurpação de competência. No âmbito dessa racionalidade, há que se concluir que o legislador ordinário, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, o fez observando os estritos limites de sua competência, reconhecendo aos Municípios, como não poderia deixar de ser, a competência para regulamentar o ordenamento de seu território, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo, conforme estabelece o art. 30, VIII, da Constituição Federal brasileira de 1988.
Dentro deste contexto, a expansão dos serviços de telecomunicações no Brasil surge acompanhada de profundas mudanças, inclusive, no cenário jurídico, tendo em vista que a LGT conferiu novo tratamento ao instrumento da concessão – modalidade de descentralização de serviços públicos – hoje dissociada do regime de monopólio.
Não existe mais o compromisso do Estado com a rentabilidade do empreendimento, ou seja, do serviço concedido. A concessão atualmente incentiva o regime de competição entre os prestadores de serviços, que concorrem em iguais condições, recebendo do Estado um tratamento igualitário. Vê-se, portanto, que novas regras foram estabelecidas para um mercado que cresce e se diversifica dia a dia e que tem demonstrado ser bastante lucrativo.
Não se justifica, entretanto, que esse crescimento e lucratividade provoquem o caos nas cidades que terão seus espaços físicos comprometidos com a instalação de redes de infra – estrutura e equipamentos diversos. É preciso que os Municípios imponham suas diretrizes, através de um adequado planejamento do uso e controle do solo urbano, a fim de preservar a segurança e a sadia qualidade de vida dos cidadãos.
2. A OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO. REMUNERAÇÃO PELO USO DE BEM PÚBLICO (solo, subsolo e espaço aéreo).
A Carta da República de 1988 faz referência expressa aos bens pertencentes à União e aos Estados – arts. 20 e 26 – e refere apenas indiretamente aos bens pertencentes aos Municípios. Considerando-se que somente o Município possui espaço geográfico próprio e o manifesto interesse local, em face da implantação ou ampliação das redes de infra-estrutura, evidencia-se a imperiosa necessidade de observância das regras urbanísticas locais.
De acordo com o Código Civil Brasileiro (art. 98) “são públicos todos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Os bens públicos, como é cediço, classificam-se em: I) de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças (art. 99, I); II) de uso especial, tais como edifícios ou terrenos, destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias (art. 99, II); III) dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
A utilização destes bens é regulada pelo Direito Civil e entre os doutrinadores não se encontra nenhuma resistência quanto à possibilidade de uso remunerado. É que o Código Civil, em seu art. 103, prevê que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou remunerado.
Nesse sentido entendem Hely Lopes Meireles, José Cretela Júnior e Celso Antônio Bandeira de Mello, para citar apenas alguns, ressaltando este último autor que:
…..além do uso comum, (…) podem ocorrer hipóteses em que alguém necessite ou pretenda deles fazer usos especiais, ou seja, que se afastem das características dantes apontadas, por implicarem sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitária utilização de terceiros ou ainda por demandarem até mesmo o desfrute de uma exclusividade no uso sobre parte do bem.
Anota ainda Bandeira de Melo, que, nas hipóteses de usos especiais, em que ocorra desfrute de uma exclusividade no uso sobre parte do bem, é necessário que a Administração Pública se manifeste previamente sobre esta possibilidade, autorizando o uso do bem público.
Hely Lopes Meireles, por sua vez, acrescenta que:
O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante a outorga ou convenção administrativa que o autorizar, permitir ou conceder.
Fixadas estas premissas, não me parece correto o entendimento de que as empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações estão desobrigadas de cumprir as prescrições constantes da legislação municipal.
Por idênticas razões não poderão também fazer uso de bens públicos – logradouros públicos, por exemplo – sem prévia e expressa autorização do Poder Público local, uma vez que ao Município compete promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, em conformidade com o que estatui o inciso VIII, do art. 30 da Constituição Federal brasileira de 1988.
Por conseguinte, poderá o Município estabelecer regras sobre os usos especiais do solo, do subsolo e do espaço aéreo de seu território.
3. LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE PLANEJAMENTO E CONTROLE URBANO.
A instalação dos serviços de telecomunicações submete-se primeiramente as regras fixadas pela União – poder concedente – e, em segundo lugar, ao que dispuser a legislação municipal. Isto porque, repete-se, compete ao Município dispor sobre o ordenamento de seu território, ou seja, executar o planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Este entendimento foi ratificado pelo art. 74 da LGT. Assim, poderá o Município instituir a cobrança pelo uso de bem público, bem como exigir que a instalação de determinados equipamentos seja precedida de Licenciamento Ambiental, como é o caso das antenas de telefonia móvel, por exemplo.
Note-se que a Constituição Federal brasileira de 1988, ao dispor sobre a política urbana, atribuiu tratamento especial ao espaço urbano. Isto foi reafirmado com a recente promulgação do Estatuto da Cidade, valioso instrumento de planejamento para implementação de políticas urbanas mais democráticas.
Demais disso, a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade, estabeleceu normas gerais sobre política urbana, dispôs que compete, com exclusividade, aos Municípios, a elaboração de seus planos diretores. Seguindo, pois este entendimento, não é difícil concluir que os serviços públicos concedidos deverão integrar-se ao processo de planejamento urbano e não o inverso.
Assim, se determinadas áreas da cidade são de indução ao crescimento urbano, será necessário que os serviços concedidos cheguem até lá. Todavia, se em algumas regiões existirem restrições urbanísticas, ou seja, se existirem indicativos no sentido de que a implantação das redes de infra – estrutura é inviável em determinados locais, deverão as empresas interessadas adequar seus projetos às restrições urbanísticas, se pretenderem proceder à instalação dos rspectivos serviços.
Esta definição, porém, compete estritamente ao Município, ressalvadas, entretanto, as hipóteses em que se configurem o interesse preponderante dos entes federativos (áreas tombadas, áreas protegidas etc).
Portanto, a necessidade de regulamentar esta matéria decorre do fato de que o Município, como responsável pelo ordenamento de seu território, deverá manter o controle e o registro das obras que serão executadas, assim como tomar conhecimento do tipo de intervenção que será ou está sendo efetuada, seja no espaço aéreo, no solo ou no subsolo, considerando-se que tais intervenções poderão acarretar danos ao meio ambiente, além de colocar em risco à saúde e à segurança das pessoas.
A responsabilidade por dano ao meio ambiente, assim como aquela imputada ao poder público, possui natureza objetiva, a teor do que prescrevem os artigos 225, § 3º e 37, § 6º, ambos da Carta da República.
No caso, a simples autorização para execução de obra em via pública visando à implantação de rede de infra-estrutura incompatível com outra já existente poderá ensejar tanto o dano ambiental quanto o dano ao patrimônio do particular, atraindo a responsabilização do poder público.
Ademais, do dever constitucional de proceder ao ordenamento territorial e ao planejamento urbano, decorre a obrigação de zelar pela compatibilização das redes existentes e as que vierem a ser implantadas e o conseqüente dever de disponibilizar ao cidadão estas informações quando necessário ao exercício de seus direitos.
O licenciamento ambiental, por sua vez, justifica-se em razão da necessidade de avaliação de possíveis impactos que poderão advir em conseqüência da instalação de alguns equipamentos e suas interações com o meio ambiente.
Quanto a exigência de prévio licenciamento ambiental, tal somente poderá ocorrer quando houver expressa disposição legal concernente a matéria específica, ou seja, é necessário que o Município possua legislação própria sobre licenciamento ambiental e que as atividades sujeitas a este procedimento estejam definidas.
A lei municipal do licenciamento ambiental deverá estabelecer os critérios para cobrança da taxa, que dependerá do tipo de atividade ou empreendimento a ser implantado, valores, base de cálculo etc., podendo estipular ainda medidas compensatórias em razão da utilização ou degradação dos recursos naturais.
Nessa linha de raciocínio observa-se que o Município estará diante da possibilidade de instituir duas novas receitas: uma de natureza extra – orçamentária – remuneração pelo uso de bem público – via pública/postes, por exemplo, e outra de natureza tributária, decorrente da instituição da taxa de licenciamento ambiental.
A remuneração pelo uso de bem público, por sua vez, deverá ser instituída por lei, com base em critérios técnicos que possibilitem aferir a razoabilidade dos valores cobrados, vez que proveniente da utilização de bem público para fins especiais, e por tratar-se de receita originária.
Necessário ainda, que o poder público manifeste seu consentimento formal quanto ao uso do bem, mediante convenção administrativa representada pelo instrumento da concessão de uso especial, devendo o contrato administrativo estipular as condições e o prazo da concessão. Cuida-se de uso privativo, ou uso especial privativo de bem público conferido a particular, independente do maior ou menor interesse público por parte do poder concedente.
Salienta-se que na Comunidade Autônoma das Ilhas Baleares, na Espanha, esta cobrança foi instituída por meio de imposto, conforme Lei nº 12/1991, que em seu art. 1º diz o seguinte:
Art. 1º – O imposto sobre as instalações que incidam no Meio Ambiente é um tributo de caráter direto e natureza real que grava os elementos patrimoniais afetos à realização de atividades que incidam sobre o meio ambiente nos termos previstos na presente Lei. Para o efeito do presente imposto se consideram elementos patrimoniais afetos qualquer tipo de instalações e estruturas que se destinem às atividades de produção, armazenagem, transformação, transporte efetuado por elementos fixos e provisão de energia elétrica e de carburantes e combustíveis sólidos, líquidos ou gasosos, assim como as de comunicações telefônicas ou telemáticas.
Observa-se que existe uma clara preocupação com os impactos advindos da implantação dos serviços de telecomunicações. No entanto, além da questão ambiental propriamente dita, deve ser considerada, ainda, a interferência dos serviços com o planejamento urbano de cada cidade, em especial no que concerne a compatibilidade das redes de infra-estrutura.
No caso do Brasil, entretanto, essa cobrança pode e deve ser efetuada não por meio de tributo, mas por meio de preço público estipulado com base em critérios técnicos, sendo esta a via mais correta e adequada para referida cobrança.
CONCLUSÃO
A função de planejamento urbano atribuída aos municípios pela Carta da República destaca-se como a atividade de maior importância para a execução da política urbana, cujas diretrizes gerais encontram-se definidas na Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001.
As diretrizes gerais da política urbana estipuladas pela norma acima citada enfatizam dois grandes problemas: o uso da propriedade em prol do bem coletivo (função social da propriedade) e o meio ambiente, conforme se pode observar logo no art. 1º abaixo transcrito, in verbis:
Art. 1º – Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único – Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Nesses termos, a cobrança pelo uso de bem público ou pela ocupação de áreas públicas em decorrência da implantação de redes de infra-estrutura para serviços de telecomunicações e outros, tais como água, eletricidade e gás, seja no subsolo, no solo ou no espaço aéreo se justifica pela necessidade de se proceder ao registro e controle dessas atividades, para efeito, inclusive de definição de responsabilidade em caso de ocorrência de dano.
Demais disso, a cobrança pelo uso do espaço público é matéria regulada pelo direito administrativo, eis porque incompatível sua vinculação a qualquer espécie tributária, tendo em vista que a atividade de planejamento urbano municipal, assim como o licenciamento de obras realizadas em vias públicas (abertura de ruas, execução de obras em geral, implantação de redes de infra-estrutura no subsolo – água, eletricidade, gás, etc.) tipificam funções inerentes ao ordenamento territorial urbano. Não se trata, pois, de exercício de poder de polícia nem se cuida de hipótese de prestação de serviços públicos, mas de ato de natureza contratual regido por normas de direito administrativo.
Assim, é dever do município manter uma base de dados com registros atualizados e confiáveis, objetivando atender preceito constitucional concernente a função de planejamento, uso e controle do solo urbano.
Nesse sentido, deverão as empresas prestadoras desses serviços submeterem-se às regras impostas pela municipalidade, consoante restou estabelecido no art. 74, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações).
BIBLIOGRAFIA
BASTOS, Celso Ribeiro. O Município: sua Evolução Histórica e suas Atuais Competências, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 1, São Paulo: Editora RT, 1998.
COSTA, Alcides Jorge. História do Direito Tributário I. Artigo disponível na internet:http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/doutri2c.htm, consultado em 08/10/2003.
HERRERA, Alejandra. Introdução ao Estudo da Lei Geral de Telecomunicações do Brasil, São Paulo: Editora Singular, 2001.
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 9ª ed., 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 6ª ed., 1993.
